Odpowiedzialność prawna portalu finansowania TYTUŁU III

Opublikowane ponownie przez Plato

Obserwuje: 0

In ten wpis na blogu Podsumowałem potencjalną odpowiedzialność prawną emitenci pozyskiwanie kapitału za pomocą Tytułu II Crowdfunding (aka Reguła 506(c)), Tytułu III Crowdfunding (aka Reg CF) oraz Tytułu IV Crowdfunding (aka Rozporządzenia A). Tutaj podsumuję potencjalną odpowiedzialność prawną zarejestrowanego tytułu III portal finansowania.

Na początek rozróżnijmy dwa rodzaje odpowiedzialności: odpowiedzialność wobec rządu (na przykład, do SEC) za łamanie przepisów; oraz odpowiedzialność wobec osób prywatnych. Większość ludzi myśli o pierwszym rodzaju odpowiedzialności, ale często ważniejszy jest drugi. Rząd nie wie o większości naruszeń przepisów dotyczących papierów wartościowych, a nawet jeśli wie, musi wybrać, które sprawy mają być ścigane. Z drugiej strony osoby prywatne – emitenci i inwestorzy – prawdopodobnie wiedzą o faktycznych lub potencjalnych naruszeniach, a prawników powodów jest wielu chętnych do oddania strzału.

Sekcja 4A(c) Ustawy o papierach wartościowych

Sekcja 4A(c) Ustawy o papierach wartościowych z 1933 r. nakłada na „emitenta” odpowiedzialność wobec inwestora, jeżeli:

Emitent złożył nieprawdziwe oświadczenie o istotnym fakcie lub zaniechał podania istotnego faktu wymaganego lub koniecznego do stwierdzenia, w świetle okoliczności, w jakich zostały złożone, niewprowadzających w błąd;
Inwestor nie wiedział o nieprawdzie lub przeoczeniu; oraz
Emitent nie może wykazać, że nie wiedział i przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wiedzieć o nieprawdzie lub przeoczeniu.

Statut definiuje „emitenta” jako obejmującą:

Każda osoba, która jest dyrektorem lub partnerem emitenta;
dyrektora generalnego, dyrektora finansowego i kontrolera lub głównego księgowego emitenta;
Każda osoba zajmująca podobny status lub pełniąca podobną funkcję, niezależnie od tytułu; oraz
Każda osoba, która oferuje lub sprzedaje papier wartościowy w ofercie Reg CF.

SEC odmówiła stwierdzenia w ten czy inny sposób, czy portal finansowania jest „emitentem” do tych celów. Biorąc jednak pod uwagę rolę portali finansujących w prezentowaniu papierów wartościowych opinii publicznej, wydaje się to prawdopodobne, z wyjątkiem nietypowych okoliczności.

Jeśli portal finansujący jest emitentem, a formularz C zawiera fałszywe oświadczenia lub pomija ważne informacje, portal finansujący podlegałby prywatnym pozwom sądowym ze strony inwestorów, chyba że portal finansujący może udowodnić, że nie wiedział o fałszywych oświadczeniach lub przeoczeniach i nie mogłem się o nich dowiedzieć z zachowaniem należytej staranności.

Język artykułu 4A(c) jest bardzo podobny do języka artykułu 12(a)(2) Ustawy o papierach wartościowych, który dotyczy spółek publicznych. Ale pole gry jest inne. Dokument wykorzystany w zgłoszeniu publicznym – prospekt – jest zwykle przedmiotem szczegółowej analizy due diligence, nie tylko ze strony emitenta i jego prawników, ale także subemitenta i innych. W przeciwieństwie do tego, wiele formularzy C, które widzimy na portalach finansowania, jest przygotowywanych przez osoby z niewielkim lub żadnym doświadczeniem w papierach wartościowych, zazwyczaj online. Spodziewam się wielu sporów sądowych na podstawie sekcji 4A(c), ponieważ sądy decydują, co oznacza „rozsądna opieka” dla finansowania portali.

Pozwy prywatne: Tak

Reguła 10b-5

17 CFR §240.10b-5, wydany przez SEC na podstawie art. 10(b) Ustawy o Giełdach, zakazuje niezgodności z prawem, w związku z kupnem lub sprzedażą jakiegokolwiek papieru wartościowego:

Wykorzystywać wszelkie urządzenia, schematy lub sztuczki w celu oszukania,
składania nieprawdziwych oświadczeń o istotnym fakcie lub zaniechania podania istotnego faktu niezbędnego do tego, aby złożone oświadczenia, w świetle okoliczności, w których zostały złożone, nie wprowadzały w błąd, lub
Angażować się w jakiekolwiek działania, praktyki lub działania biznesowe, które działają lub mogą działać jako oszustwo lub oszustwo wobec dowolnej osoby.

Odpowiedzialność powstaje zgodnie z Regułą 10b-5 tylko w przypadku zamiar oszukiwać, znany w żargonie prawniczym jako „naukowiec”.

Sąd Najwyższy orzekł, że tylko osoba, która „dokonuje” oszukańczego oświadczenia lub zaniechania, może zostać pociągnięta do odpowiedzialności na mocy drugiego aspektu Reguły 10b-5 – a nie osoba, która jedynie rozpowszechnia to oświadczenie w sposób niewinny. Ale to nasuwa pytanie: czy portal finansowania jedynie rozpowszechnia informacje od emitentów, czy też „składa” oświadczenia razem z emitentem? Biorąc pod uwagę rolę portali finansujących w Reg CF, bardzo możliwe, że to drugie, chociaż może to zależeć od faktów w danym przypadku.

Ale to pytanie może być dyskusyjne. Zgodnie z niedawnymi orzeczeniami sądowymi portal finansujący, który wie o wprowadzających w błąd stwierdzeniach lub pominięciach i mimo to zezwala na ich umieszczanie na swojej stronie internetowej, może ponosić odpowiedzialność na podstawie pierwszego lub trzeciego aspektu reguły 10b-5.

Pozwy prywatne: Tak

Sekcja 17(a) Ustawy o papierach wartościowych

Art. 17(a) Ustawy o papierach wartościowych zakazuje, aby każda osoba, w tym emitent, w ramach oferty lub sprzedaży papierów wartościowych, była niezgodna z prawem:

Używać dowolnego urządzenia, schematu lub sztuczki do oszustwa lub
uzyskiwać pieniędzy lub mienia za pomocą jakiegokolwiek nieprawdziwego oświadczenia o istotnym fakcie lub zaniechania stwierdzenia istotnego faktu niezbędnego do tego, aby złożone oświadczenia, w świetle okoliczności, w których zostały złożone, nie wprowadzały w błąd; lub
Zaangażuj się w jakąkolwiek transakcję, praktykę lub przebieg działalności, które działają lub mogą działać jako oszustwo lub oszustwo wobec kupującego.

Nawet jeśli nie jest emitentem, portal finansujący uczestniczący w programie mającym na celu wprowadzenie inwestora w błąd może podlegać art. 17(a) Ustawy, podobnie jak mógłby ponosić odpowiedzialność wobec inwestorów na podstawie Zasady 10b-5.

Pozwy prywatne: Nie

Crowdfunding i regulamin FINRA

Portal finansujący, który narusza przepisy wydane przez SEC lub FINRA, może zostać ukarany sankcjami lub, w skrajnym przypadku, jego rejestracja w SEC i/lub jego członkostwo w FINRA zostanie zawieszone, co skutecznie wyeliminuje go z działalności.

Inwestor, który straci pieniądze i dowie się, że portal finansujący naruszył przepisy SEC, prawdopodobnie będzie twierdził, że naruszenie regulacyjne powoduje powstanie prywatnego prawa do powództwa – to znaczy, że jeśli została poszkodowana przez naruszenie przepisów, może pozwać portal finansujący. Chociaż nigdy nie możemy powiedzieć nigdy, jej twierdzenie powinno zawieść.

Pozwy prywatne: Nie

Stanowe prawo zwyczajowe

Portal finansujący może ponosić odpowiedzialność wobec inwestorów na podstawie różnych państwowych teorii „prawa zwyczajowego” (w przeciwieństwie do prawa ustawowego), w tym oszustw i wprowadzania w błąd. W typowym przypadku inwestor próbowałby wykazać, że (i) emitent zrobił coś złego i (ii) odpowiada za to portal finansowania.

Pozwy prywatne: Tak

Odpowiedzialność wobec emitentów

Portale finansujące będą pozwane przez emitentów. Wśród możliwych roszczeń:

Portal finansujący złożył obietnice dotyczące oferty, która okazała się nieprawdziwa (na przykład, „Na pewno uzbierasz co najmniej 2 miliony!”);
Portal finansowania przeprowadził ofertę nieefektywnie (na przykład, niepowiadamianie subskrybentów drogą mailową);
Portal finansowania dokonał fałszywych oświadczeń faktycznych (na przykład, liczbę zarejestrowanych użytkowników lub procent udanych podwyżek); oraz
Działania portalu finansującego spowodowały, że emitent stanął przed pozwami ze strony inwestorów (na przykład, finansowanie określiło wzrost przychodów emitenta w ujęciu rok do roku na 1,300% zamiast 130%).

Pozwy prywatne: Tak

Przepisy karne

Jeśli portal finansujący naprawdę schrzani, może nawet podlegać federalnym i stanowym sankcjom karnym, w tym:

Sankcje karne za umyślne naruszenie przepisów dotyczących papierów wartościowych
Sankcje karne za oszustwa pocztowe
Sankcje karne za oszustwa związane z przelewami
Kary kryminalne za naruszanie organizacji pod wpływem haraczy i skorumpowanych

Odpowiedzialność ludzi

Przedsiębiorcy zbyt często uważają, że działanie za pośrednictwem korporacji lub innego podmiotu prawnego chroni ich przed osobistą odpowiedzialnością. Na przykład przedsiębiorca w drodze na spotkanie biznesowe skręca, by przejechać grupę lekarzy i wyskakuje ze swojego samochodu ze śmiechem. „Nie możesz mnie pozwać, działam przez korporację!”

Nie. Zrobiła to, więc jest osobiście odpowiedzialna, korporacja lub żadna korporacja. Gdyby zrobił to jej pracownik, historia może być inna (chyba że był pijany, kiedy wręczała mu klucze).

To samo dotyczy przepisów dotyczących papierów wartościowych. W zakresie, w jakim osobiście podejmujesz decyzje dotyczące portalu finansowania, cała potencjalna odpowiedzialność, którą opisałem, dotyczy również Ciebie osobiście.

Zmniejszenie ryzyka

Portal finansowania może i powinien podejmować kroki w celu zmniejszenia ryzyka prawnego. Obejmują one:

Silna umowa z emitentami: Portale finansujące powinny mieć mocną umowę z emitentami, jasno określającą kto jest za co odpowiedzialny i zrzekającą się odpowiedzialności ze strony portalu finansującego.
Trening: Młodszy pracownik portalu finansowego powiedział kiedyś mojemu klientowi, aby zrobił coś, co wyraźnie naruszyło przepisy dotyczące papierów wartościowych. Uznając, że portale finansujące, podobnie jak inni pracodawcy, ponoszą odpowiedzialność za działania swoich pracowników, portale finansujące powinny mieć solidny program szkoleniowy. Pracownicy powinni między innymi wiedzieć o potencjalnej odpowiedzialności portalu finansowania oraz zapoznać się z jego Podręcznikiem Zasad i Procedur.
Procesy należytej staranności: Portale finansujące powinny posiadać procesy i zasady przeprowadzania należytej staranności. Ile wymaganej należytej staranności jest kwestią otwartą, ale jeśli portal finansujący zostanie pozwany za niewykrycie nieprawidłowości w formularzu C, zostanie zapytany o jego politykę należytej staranności. Odpowiedź nie może brzmieć „Brak”.
Ubezpieczenia: Jak każda inna firma, portale finansujące powinny mieć ubezpieczenie. Nawet bardzo słaby proces sądowy może kosztować setki tysięcy dolarów w obronie.
kultura: Morze na krańcu Ameryki Południowej jest jednym z najbardziej wzburzonych na świecie, ponieważ zderzają się dwa oceany. Poniekąd w ten sposób wygląda finansowanie społecznościowe. Z jednej strony finansowanie społecznościowe jest nowością, destrukcją i przyciąga ludzi, którzy chcą: do coś. Z drugiej strony, krajobraz prawny, w którym odbywa się finansowanie społecznościowe, jest stary i oklepany, rozwinięty zanim wiele amerykańskich domów miało radio. Wskakując do nowego, wspaniałego świata tworzenia kapitału online, chcąc szybko poruszać się i przynajmniej uszkadzać rzeczy, portale finansujące muszą jednak stworzyć kulturę, która poważnie traktuje często żmudną odpowiedzialność związaną ze sprzedażą papierów wartościowych.