The Legal Liability Of A TITLE III Funding Portal

Republicado por Platão

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In este blog Eu resumi a potencial responsabilidade legal de emissores levantar capital usando o Crowdfunding de Título II (também conhecido como Regra 506(c)), Crowdfunding de Título III (também conhecido como Reg CF) e Crowdfunding de Título IV (também conhecido como Regulamento A). Aqui, vou resumir a potencial responsabilidade legal de um título III registrado portal de financiamento.

Para começar, vamos distinguir entre dois tipos de responsabilidade: responsabilidade para o governo (por exemplo,, à SEC) por infringir regras; e responsabilidade a particulares. A maioria das pessoas pensa no primeiro tipo de responsabilidade, mas muitas vezes o segundo é mais importante. O governo não conhece a maioria das violações das leis de valores mobiliários e, mesmo que saiba, deve escolher quais casos processar. Por outro lado, as partes privadas – emissores e investidores – provavelmente sabem sobre violações reais ou potenciais e há muitos advogados dos queixosos dispostos a tentar.

Seção 4A(c) da Lei de Valores Mobiliários

A Seção 4A(c) do Securities Act de 1933 torna um “emissor” responsável perante um investidor quando:

O emissor fez declaração inverídica de fato relevante ou omitiu a declaração de fato relevante que deva ser declarado ou necessário para que as declarações, à luz das circunstâncias em que foram prestadas, não sejam enganosas;
O investidor não sabia da inverdade ou omissão; e
O emissor não pode demonstrar que o emissor não sabia, e no exercício de cuidados razoáveis não poderia ter sabido, da inverdade ou omissão.

A lei define “emissor” para incluir:

Qualquer pessoa que seja administrador ou sócio do emissor;
O diretor executivo principal, diretor financeiro principal e controlador ou diretor contábil principal do emissor;
Qualquer pessoa que ocupe situação semelhante ou exerça função semelhante, independentemente do título; e
Qualquer pessoa que ofereça ou venda o título na oferta Reg CF.

A SEC se recusou a dizer de uma forma ou de outra se um portal de financiamento é um “emissor” para esses fins. Dado o papel dos portais de financiamento na apresentação de títulos ao público, no entanto, parece provável, exceto em circunstâncias incomuns.

Se um portal de financiamento for um emissor e um Formulário C contiver declarações falsas ou omitir informações importantes, o portal de financiamento estará sujeito a ações judiciais privadas de investidores, a menos que o portal de financiamento possa provar que não sabia sobre as declarações falsas ou omissões e não poderia ter aprendido sobre eles exercendo cuidados razoáveis.

A linguagem da seção 4A(c) é muito semelhante à linguagem da seção 12(a)(2) do Securities Act, que se aplica a companhias abertas. Mas o campo de jogo é diferente. O documento usado em um arquivamento público – um prospecto – normalmente está sujeito a várias camadas de due diligence, não apenas pelo emissor e seus advogados, mas também pelo subscritor e outros. Em contraste, muitos dos Formulários C que vemos em portais de financiamento são preparados por pessoas com pouca ou nenhuma experiência em títulos, geralmente online. Espero ver muitos litígios sob a seção 4A(c), já que os tribunais decidem o que “cuidado razoável” significa para portais de financiamento.

Processos Privados: Sim

Regra 10b-5

17 CFR §240.10b-5, emitido pela SEC nos termos da seção 10(b) do Exchange Act, torna ilegal, em conexão com a compra ou venda de qualquer título:

Empregar qualquer dispositivo, esquema ou artifício para fraudar,
Fazer qualquer declaração falsa de fato relevante ou omitir a declaração de fato relevante necessário para que as declarações feitas, à luz das circunstâncias em que foram feitas, não sejam enganosas, ou
Envolver-se em qualquer ato, prática ou curso de negócios que opere ou possa operar como fraude ou engano sobre qualquer pessoa.

A responsabilidade surge sob a Regra 10b-5 somente com o intenção enganar, conhecido no jargão jurídico como “scienter”.

A Suprema Corte sustentou que somente a pessoa que “faz” uma declaração enganosa ou omissão pode ser responsabilizada sob a segunda parte da Regra 10b-5 – não uma pessoa que meramente dissemina a declaração inocentemente. Mas aí fica a pergunta: um portal de financiamento apenas divulga as informações dos emissores ou “faz” as declarações junto com o emissor? Dado o papel dos portais de financiamento no Reg CF, muito possivelmente o último, embora isso possa depender dos fatos de um determinado caso.

Mas essa pergunta pode ser discutível. De acordo com decisões judiciais recentes, um portal de financiamento que conheça as declarações ou omissões enganosas e as permita em seu site de qualquer maneira pode ser responsabilizado sob a primeira ou terceira vertente da Regra 10b-5.

Processos Privados: Sim

Seção 17(a) da Lei de Valores Mobiliários

A Seção 17(a) do Securities Act torna ilegal para qualquer pessoa, incluindo o emissor, na oferta ou venda de valores mobiliários:

Empregar qualquer dispositivo, esquema ou artifício para fraudar, ou
Obter dinheiro ou bens por meio de declaração inverídica de fato relevante ou omissão de declaração de fato relevante necessária para que as declarações prestadas, à luz das circunstâncias em que foram prestadas, não sejam enganosas; ou
Envolver-se em qualquer transação, prática ou curso de negócios que funcione ou funcionaria como uma fraude ou engano para o comprador.

Mesmo que não seja o emissor, um portal de financiamento participando de um esquema para enganar o investidor pode estar sujeito à seção 17(a) da Lei, assim como pode ser responsabilizado pelos investidores sob a Regra 10b-5.

Processos Privados: Não

Financiamento coletivo e regulamentos da FINRA

Um portal de financiamento que viole as regulamentações emitidas pela SEC ou FINRA pode ser sancionado ou, no caso extremo, ter seu registro na SEC e/ou sua participação na FINRA suspenso, efetivamente colocando-o fora do negócio.

Um investidor que perde dinheiro e descobre que o portal de financiamento violou os regulamentos da SEC provavelmente alegará que a violação regulatória dá origem a um direito de ação privado – ou seja, se ela foi prejudicada pela violação regulatória, ela pode processar o portal de financiamento. Embora nunca possamos dizer nunca, sua afirmação deve falhar.

Processos Privados: Não

Direito Comum Estadual

Um portal de financiamento pode ser responsabilizado por investidores sob uma variedade de teorias de “direito comum” estadual (em oposição à lei estatutária), incluindo fraude e deturpação. No caso típico, o investidor tentaria mostrar que (i) o emissor fez algo errado e (ii) o portal de captação é responsável por isso.

Processos Privados: Sim

Responsabilidade dos Emissores

Os portais de financiamento serão processados pelos emissores. Entre as possíveis reivindicações:

O portal de financiamento fez promessas sobre a oferta que se revelaram falsas (por exemplo,, “Você com certeza levantará pelo menos US$ 2 milhões!”);
O portal de financiamento conduziu a oferta de forma ineficaz (por exemplo,, deixando de notificar os assinantes por e-mail);
O portal de financiamento fez deturpações factuais (por exemplo,, o número de seus usuários registrados ou a porcentagem de seus aumentos bem-sucedidos); e
Ações do portal de financiamento fizeram com que o emissor enfrentasse ações judiciais de investidores (por exemplo,, o financiamento listou o crescimento da receita ano a ano do emissor como 1,300% em vez de 130%).

Processos Privados: Sim

Regras Criminais

Se um portal de financiamento realmente estragar, ele pode até estar sujeito a penalidades criminais federais e estaduais, incluindo:

Penalidades criminais por violar intencionalmente as leis de valores mobiliários
Sanções criminais por fraude postal
Sanções criminais para fraude eletrônica
Penalidades criminais por violar as Organizações Influenciadas e Corruptas do Extorsionário

Responsabilidade das Pessoas

Os empresários muitas vezes acreditam que operar por meio de uma corporação ou outra entidade legal os protege da responsabilidade pessoal. Por exemplo, um empresário a caminho de uma reunião de negócios desvia para atropelar um bando de médicos e pula de seu carro, rindo. “Você não pode me processar, eu opero através de uma corporação!”

Não. Ela fez isso, então ela é pessoalmente responsável, empresa ou não. Se seu funcionário fez isso, a história pode ser diferente (a menos que ele estivesse bêbado quando ela lhe entregou as chaves).

O mesmo vale para as leis de valores mobiliários. Na medida em que você toma decisões pessoalmente para o portal de financiamento, toda a responsabilidade potencial que descrevi se aplica a você pessoalmente também.

Reduzindo seu risco

Um portal de financiamento pode e deve tomar medidas para reduzir seu risco legal. Esses incluem:

Contrato forte com emissores: Os portais de financiamento devem ter um contrato forte com os emissores, definindo claramente quem é responsável pelo quê e isentando a responsabilidade por parte do portal de financiamento.
Training: Um funcionário júnior de um portal de financiamento uma vez disse ao meu cliente para fazer algo que claramente violava as leis de valores mobiliários. Reconhecendo que os portais de financiamento, como outros empregadores, são responsáveis pelos atos de seus funcionários, os portais de financiamento devem ter um forte programa de treinamento. Entre outras coisas, os funcionários devem conhecer a potencial responsabilidade do portal de financiamento e estar familiarizados com seu Manual de Políticas e Procedimentos.
Processos de Due Diligence: Os portais de financiamento devem ter processos e políticas implementados para conduzir a devida diligência. Quanta due diligence é necessária é uma questão em aberto, mas se um portal de financiamento for processado por não descobrir uma distorção em um Formulário C, ele será questionado sobre suas políticas de due diligence. A resposta não pode ser “Nenhuma”.
Seguros: Como qualquer outro negócio, os portais de financiamento devem ter seguro. Mesmo um processo muito fraco pode custar centenas de milhares de dólares para ser defendido.
Cultura: O mar na ponta da América do Sul está entre os mais agitados do mundo, com a colisão de dois oceanos. Crowdfunding é assim, mais ou menos. Por um lado, o Crowdfunding é novo e disruptivo e atrai pessoas que querem do algo. Por outro lado, o cenário legal em que o Crowdfunding ocorre é antigo e desgastado, desenvolvido antes que muitos lares americanos tivessem rádio. Saltando para o admirável mundo novo da formação de capital online, ansiosos para se mover rapidamente e pelo menos prejudicar as coisas, os portais de financiamento devem, no entanto, criar uma cultura que leve a sério a responsabilidade muitas vezes tediosa associada à venda de títulos.