Puntos clave:
- El grupo de trabajo sobre clima y ESG (ambiental, social y de gobierno) de la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. (SEC) ha presentado sus dos primeras acciones de cumplimiento por divulgaciones supuestamente engañosas relacionadas con ESG por parte de una empresa pública y un asesor de inversiones, respectivamente.
- Las acciones reflejan el enfoque cercano y continuo en ESG por parte de la División de Cumplimiento (Cumplimiento) de la SEC; es casi seguro que se producirán más acciones de este tipo.
- Estos casos también subrayan la importancia para los emisores y asesores de mitigar el riesgo de violaciones de divulgación relacionadas con ESG a través de controles internos sólidos y una investigación cuidadosa de las declaraciones públicas sobre los impactos y las inversiones de ESG.
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El formación del Grupo de trabajo sobre clima y ESG de SEC Enforcement El año pasado confirmó que ESG se había convertido en una de las principales prioridades de cumplimiento de la agencia, y señaló que seguiría un aumento en las investigaciones y acciones de cumplimiento contra empresas públicas y asesores de inversión. Esas expectativas se han visto confirmadas por las dos primeras acciones de ejecución del Grupo de Trabajo, contra una empresa pública y un asesor de inversiones, respectivamente. A través de estas acciones, la SEC también ha dejado en claro que perseguirá a los emisores y asesores que considere que se han involucrado en un "lavado verde" o que de otro modo representaron incorrectamente información relacionada con ESG sobre sus operaciones o prácticas de inversión.
Presunta tergiversación del emisor de los riesgos ESG
El 28 de abril de 2022, la SEC acusó a la empresa brasileña de minería y metales Vale SA con hacer afirmaciones supuestamente engañosas sobre la seguridad de sus represas antes del colapso de su represa Brumadinho en el estado de Minas Gerais, Brasil, en enero de 2019. Según el Queja de la SEC, presentado ante el Tribunal de Distrito de EE. UU. para el Distrito Este de Nueva York, el derrumbe mató a 270 personas y liberó 12 millones de toneladas cúbicas de desechos tóxicos, causando un daño ambiental irreversible al río Paraopeba de la región. De particular importancia, la acción no se basa en tergiversaciones sobre las políticas o prácticas ESG de Vale, sino en declaraciones supuestamente engañosas sobre sus prácticas y estándares de seguridad que ocultan riesgos ambientales y sociales.
Según la denuncia, la represa Brumadinho de la empresa falló como resultado de la licuefacción, un fenómeno en el cual los depósitos de desechos se acumulan y saturan la represa, aumentando dramáticamente el riesgo de falla estructural y colapso. Vale supuestamente estaba al tanto de los riesgos para la represa de Brumadinho por la licuefacción de un colapso de represa similar en 2015, y ya en 2003 que la represa de Brumadinho era "peligrosamente frágil" con un "riesgo de licuefacción significativo".
La SEC alega además que la compañía "suprimió a sabiendas o imprudentemente los hallazgos de sus propios expertos contratados" y participó en un "patrón de actos engañosos diseñados para eludir los requisitos reglamentarios aplicables relacionados con la seguridad de las represas". En particular, la denuncia alega que entre 2016 y 2018, la empresa obtuvo numerosas declaraciones de estabilidad engañosas de auditores encargados de informar sobre la integridad estructural de la represa que sabía que no cumplía con los estándares internacionales de seguridad, e hizo “acuerdos de trastienda” y empleó “chantaje”. para incentivar o coaccionar el cumplimiento de sus demandas de informes que reflejen positivamente la seguridad operativa de la presa.
Durante el mismo período, Vale supuestamente hizo una serie de tergiversaciones a los inversionistas con respecto a la seguridad de las represas. Por ejemplo, en una presentación para inversionistas de octubre de 2016, la empresa supuestamente afirmó, entre otras cosas, que sus represas habían sido auditadas en 2016 para abordar el potencial de licuefacción mediante un proceso "riguroso"; que el proceso de auditoría fue “conservador” en el modelado de licuefacción; y que la presentación reflejó una “revisión rigurosa de los estudios de ingeniería existentes[.]” De hecho, alega la SEC, un experto en licuefacción por separado le había dicho al auditor y a la compañía que los datos de laboratorio relevantes no eran lo suficientemente confiables para ser utilizados en la seguridad evaluación.
De manera similar, los Formularios 2016-K y 6-F de la SEC de 20 de Vale supuestamente contenían declaraciones materialmente falsas y engañosas, incluidas representaciones de que la compañía había realizado "auditorías extraordinarias" sobre la estabilidad de sus represas y que "no se identificaron anomalías", a pesar de que el La empresa y su auditor supieron a través de una auditoría que la represa de Brumadinho estaba en condiciones precarias y los ejecutivos de la empresa habían decidido suspender las operaciones debido a preocupaciones sobre la licuefacción.
Además, la SEC alega que los ejecutivos de Vale hicieron declaraciones falsas en los informes de sustentabilidad, alegando en uno que después de un ciclo de auditoría de represas, “el 100% de las estructuras auditadas fueron certificadas en condiciones estables, física e hidráulicamente”, y que Vale se adhirió a las “buenas y más estrictas prácticas internacionales” y cumplió “rigurosamente” y “estrictamente” los requisitos legislativos.
Presunta tergiversación del asesor sobre las prácticas de inversión ESG
El grupo de trabajo siguió la acción de Vale con una procedimiento administrativo resuelto, presentado el 23 de mayo de 2022 contra BNY Mellon Investment Adviser (BNYMIA) por supuestas declaraciones erróneas y omisiones sobre el uso de consideraciones ESG en la selección de inversiones para ciertos fondos mutuos asesorados por BNYMIA. BNYMIA acordó pagar una multa de 1.5 millones de dólares para resolver la acción.
Según la Ordenar, el subasesor de los fondos afiliado a BNYMIA mantuvo un "Equipo de inversión responsable" que preparó revisiones de calidad ESG para acciones y bonos corporativos. Para ciertos fondos mutuos asesorados por el subasesor, el subasesor requirió que el equipo realizara una "revisión de calidad" ESG patentada para todas las inversiones, que incluía identificar los riesgos y oportunidades ESG presentados por inversiones potenciales y asignar una revisión de calidad ESG numérica puntuación para las inversiones revisadas. Para otros fondos, incluidos los fondos en cuestión en este caso, el subasesor supuestamente podía, y así lo hizo, seleccionar inversiones que no se sometieron a la revisión ESG.
La SEC descubrió que, entre julio de 2018 y septiembre de 2021, BNYMIA declaró incorrectamente a los inversionistas en los prospectos del fondo y a las juntas directivas de los fondos que el subasesor realizó revisiones de ESG patentadas como parte del proceso de investigación de inversiones para todas las inversiones. La Orden también encontró que BNYMIA hizo representaciones similares en respuestas escritas a solicitudes de propuestas (RFP) de otras firmas de inversión que estaban considerando invertir en los fondos.
En particular, BNYMIA supuestamente representó en la sección "Objetivo y enfoque" de los prospectos de su fondo que el subasesor tenía un "enfoque bien establecido para la inversión responsable" que incluía "identificar y considerar los riesgos, oportunidades y problemas [ESG] en todo el proceso". el proceso de investigación a través de [. . .] revisiones de calidad patentadas en un esfuerzo por garantizar que se consideren todos los problemas ESG importantes”. Los prospectos también afirmaban supuestamente que este enfoque estaba “[i]ntegrado en el proceso de inversión” de los fondos.
Sin embargo, la SEC descubrió que de 185 inversiones realizadas por el fondo en cuestión, 67 no tenían un puntaje de revisión de calidad ESG en el momento de la inversión, lo que representaba aproximadamente el 25 % de los activos netos del fondo en el momento de las declaraciones. . Por lo tanto, la SEC descubrió que un "inversionista razonable" que leyera los prospectos podría concluir incorrectamente que todas las tenencias de la cartera en el fondo se habían sometido a una revisión de calidad de ESG.
Además, la SEC descubrió que las respuestas de solicitud de propuesta de BNYMIA a otras empresas que consideraban los fondos describían el proceso de investigación del subasesor, incluido el desempeño de las revisiones de calidad ESG, y afirmó que el subasesor realizó una revisión de calidad ESG para cada valor recomendado por la analistas del subasesor. Una respuesta a la RFP, por ejemplo, indicó que "las consideraciones de ESG se tienen en cuenta en cada etapa del proceso de inversión" y que "antes de invertir, cada valor que nuestros analistas de la industria global consideren para invertir debe tener una revisión de calidad de ESG realizada por miembro del [Equipo de Inversión Responsable]”.
Finalmente, la SEC encontró que BNYMIA carecía de políticas y procedimientos escritos razonablemente diseñados para evitar declaraciones inexactas o materialmente incompletas en prospectos, respuestas a RFP o a las juntas de los fondos sobre el uso de las revisiones de calidad de ESG por parte del subasesor. Además, descubrió que el personal de cumplimiento de BNYMIA no sabía antes de mediados de marzo de 2020 que no se realizaron revisiones de calidad para todas las inversiones de los fondos.
La Comisión acusó a BNYMIA de violaciones basadas en negligencia de las disposiciones antifraude de la Ley de Asesores de Inversiones de 1940 y de no contar con políticas y procedimientos escritos adecuados según lo exige la Ley de Asesores. También acusó a BNYMIA de violaciones no científicas de la Sección 34(b) de la Ley de Sociedades de Inversión de 1940, que prohíbe las declaraciones falsas de hechos materiales y las omisiones engañosas en las declaraciones de registro u otros documentos presentados de conformidad con la Ley de Sociedades.
Implicaciones para emisores y asesores
Es muy probable que estas acciones sean solo las primeras de una serie de casos de divulgación relacionados con ESG por venir. Al asignar recursos humanos y financieros al Grupo de Trabajo sobre Clima y ESG el año pasado, Cumplimiento envió una fuerte señal de que percibía violaciones generalizadas por parte de emisores y asesores y que seguiría la actividad de cumplimiento. (De hecho, se informa que la aplicación ha estado investigando las ramas de gestión de activos de Goldman Sachs y, en paralelo con el Departamento de Justicia, Deutsche Bank, en relación con sus divulgaciones ESG). Dado que el Grupo de Trabajo ha estado en funcionamiento por menos de 16 meses, y que las investigaciones de la SEC tienden a duran aproximadamente dos años en promedio, esperamos ver un número creciente de investigaciones y acciones de cumplimiento a medida que el Grupo de trabajo continúa aumentando.
Además, la SEC ha propuesto recientemente reglas nuevas e importantes para emisores con respecto a las divulgaciones relacionadas con el clima y asesores de inversión y compañías de inversión que rigen las divulgaciones sobre sus prácticas de inversión ESG. Si se adoptan, estas reglas proporcionarían a la Oficina de Cumplimiento una gama de infracciones adicionales con las que acusar a estas entidades.
En vista de estos desarrollos, los emisores y asesores deben estar atentos y esperar un mayor escrutinio de la SEC sobre sus divulgaciones relacionadas con ESG. Los emisores no deben suponer que las infracciones de divulgación deben alcanzar el nivel de atroz de las denunciadas en la acción de Vale para atraer la atención de Enforcement. Más bien, deben anticipar que la SEC se enfocará en cualquier declaración pública que interprete como que oculta o minimiza los riesgos ambientales, sociales o de gobierno de sus operaciones, y asegurarse de que sus controles internos estén diseñados para garantizar que esos riesgos se divulguen con precisión y que sus controles funcionan con eficacia. Los asesores también deben estar atentos a sus controles de divulgación y confirmar que la información que brindan a los inversores actuales y potenciales sobre sus prácticas de inversión ESG es precisa con respecto a cada fondo al que se refiere la información.
Continuaremos brindando actualizaciones sobre el enfoque ESG en evolución de la SEC.
Derechos de autor © 2022, Foley Hoag LLP. Reservados todos los derechos.
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