SEC en DOJ brengen allereerste Crypto Insider Trading-acties

Key Takeaways:

• De Amerikaanse Securities and Exchange Commission ("SEC") en het Amerikaanse ministerie van Justitie ("DOJ") hebben de allereerste handelsacties met voorkennis met betrekking tot cryptocurrency ingediend tegen een voormalige manager van Coinbase, een van de grootste Amerikaanse handelsplatforms voor crypto-activa, en twee tippees voor het delen of verhandelen van vertrouwelijke informatie met betrekking tot de geplande notering van verschillende cryptocurrencies op Coinbase.
• De kosten voor effectenfraude van de SEC zijn gebaseerd op haar al lang bestaande standpunt dat bepaalde cryptocurrencies investeringscontracten zijn en daarom "effecten" die onder de jurisdictie van de SEC vallen. Het DOJ, daarentegen, vervolgt zijn zaak over een theorie van draadfraude.
• We verwachten dat handel met voorkennis in de digitale activaruimte een prioriteit zal blijven voor zowel de SEC als het DOJ. Uitgevers, beurzen en hun werknemers moeten hier goed op letten.

__________________________________________________________________

Dit jaar was er al een stijging van de federale handhavingsactiviteiten gericht op digitale activa met de uitbreiding van de Crypto Assets and Cyber ​​Unit van de SEC (zie onze eerdere klantwaarschuwing over die uitbreiding en de impact ervan hier) en de vorming vorig jaar van de DOJ's Nationaal Cryptocurrency Handhavingsteam. Op 21 juli 2022 voerden de agentschappen deze handhavingsprioriteit uit door de allereerste handel met voorkennis met cryptocurrency uit te voeren.

De SEC-actie is een van de meest opmerkelijke stappen tot nu toe in de uitbreiding van het agentschap van zijn jurisdictie over digitale activa, gebaseerd op zijn mening dat veel, zo niet de meeste, cryptocurrencies kwalificeren als "effecten" onder de federale effectenwetten. Zoals we hieronder bespreken, blijft het echter onduidelijk of de rechtbanken en het Congres die mening zullen onderschrijven.

Vergelijkbare feitelijke beschuldigingen, verschillende kosten

De SEC en DOJ beweren dat Ishan Wahi, een voormalig productmanager bij Coinbase - een van de grootste crypto-activahandelsplatforms in de Verenigde Staten met bijna 100 miljoen geregistreerde gebruikers - zijn broer en een vriend (de "tippees") heeft getipt met vertrouwelijke informatie over de geplande aanbieding van bepaalde cryptocurrencies op Coinbase. De notering van een crypto-activum op een beurs zorgt er doorgaans voor dat de marktwaarde van het actief aanzienlijk stijgt. Volgens de overheid behandelde Coinbase die informatie daarom als vertrouwelijk en verbood het medewerkers deze met anderen te delen.

De tippees kochten naar verluidt ten minste 25 crypto-activa voorafgaand aan 14 afzonderlijke aankondigingen van de notering tussen ten minste juni 2021 en april 2022, en verkochten de activa kort daarna voor een winst van in totaal meer dan een miljoen dollar. De regering beweert ook dat de tippees probeerden hun sporen te verbergen door accounts te gebruiken op beurzen die op naam van anderen staan, geld en crypto-activa over te dragen via meerdere anonieme Ethereum-blockchain-wallets en regelmatig nieuwe Ethereum-wallets te creëren zonder eerdere transactiegeschiedenis. Bovendien zou Wahi hebben geprobeerd de VS te ontvluchten nadat hij vernam dat Coinbase onderzoek deed naar mogelijke handel met voorkennis en nadat de veiligheidsdirecteur van Coinbase hem had opgedragen om te verschijnen voor een vergadering over het noteringsproces.

Merk op dat de SEC en DOJ een aanklacht wegens handel met voorkennis hebben ingediend op verschillende juridische theorieën. De SEC heeft de beklaagden aangeklaagd op grond van de Securities and Exchange Act van 1934 (de "Exchange Act"), die fraude in verband met de aan- of verkoop van "effecten" verbiedt. Kritisch is dat de SEC stelt dat ten minste negen van de crypto-activa als effecten moeten worden geclassificeerd, en dat ze die bewering moeten bewijzen, naast de andere elementen van handel met voorkennis, om de aanklacht te winnen. (In verband hiermee is de SEC ook: naar verluidt onderzoekend of Coinbase zelf de effectenwetten heeft geschonden door deze cryptocurrencies te noteren en daardoor de openbare handel in niet-geregistreerde effecten toe te staan.)

De DOJ beschuldigde de beklaagden echter niet van effectenfraude onder de Exchange Act, maar eerder volgens de federale samenzwerings- en draadfraudestatuten, die niet beschikbaar zijn voor de SEC. De aanklacht omzeilt dus effectief de vraag of cryptocurrencies effecten zijn. Het DOJ nam een ​​vergelijkbare aanpak in juni, toen het zijn eerste digitale activa bracht handel met voorkennis zaak tegen een voormalig productmanager bij een grote online marktplaats voor de aan- en verkoop van niet-vervangbare tokens, of NFT's, op overboekingsfraude en witwaskosten.

Investeringscontracten?

Het besluit van het DOJ om handel met voorkennis voort te zetten op basis van een draadfraudetheorie kan een weerspiegeling zijn van de wens om de vaak ingewikkelde analyse te vermijden die rechtbanken toepassen om te bepalen of een actief een effect is. Het jurisdictieargument van de SEC is gebaseerd op de “Hoezo test”, zoals verwoord in de zaak van het Hooggerechtshof van 1946 SEC tegen WJ Howey Co. Die baanbrekende zaak concentreerde zich op de betekenis van de term "beleggingscontract" zoals gebruikt in de definitie van "beveiliging" in de Securities Act van 1933. Hoezo geoordeeld dat een investeringscontract wordt gedefinieerd als "een contract, transactie of regeling waarbij een persoon zijn geld investeert in een gemeenschappelijke onderneming en ertoe wordt gebracht alleen winst te verwachten van de inspanningen van de promotor of een derde partij." Om tot die conclusie te komen, benadrukte het Hof dat de economische realiteit controle moet hebben over de vorm van het actief bij de beoordeling of het al dan niet kwalificeert als een investeringscontract, en dus een effect.

In het wahi actie, stelt de SEC dat ten minste enkele van de crypto-activa in kwestie een soort investeringscontract zijn, omdat de emittenten naar verluidt “beleggers hebben gevraagd door te wijzen op het potentieel voor winst die kan worden verdiend door te investeren in deze effecten op basis van de inspanningen van anderen” via verklaringen op de websites van de uitgevende instellingen, sociale media en in whitepapers. De emittenten zouden ook de nadruk hebben gelegd op zowel (i) "het vermogen voor beleggers om deze tokens op de secundaire markten door te verkopen", en, belangrijker nog, (ii) de "inspanningen van de emittenten om hun crypto-activa-effecten genoteerd te krijgen op secundaire handelsplatforms, en de cruciale rol die leidinggevenden en anderen bij het bedrijf speelden om het bedrijf tot een succes te maken, waardoor de waarde van de crypto-activabeveiliging werd verhoogd.”

Deze juridische kwestie is al tot een hoogtepunt gekomen in de nauwlettende SEC handhavingsmaatregelen tegen Ripple Labs in verband met de verkoop van zijn digitale asset XRP, naar verluidt in strijd met de registratievereisten onder de Securities Act. Ripple heeft in dat geval een agressieve verdediging opgezet, wat de nodige begeleiding over het probleem kan opleveren.

De onzekerheid over de regelgeving met betrekking tot de status van crypto-activa heeft de aandacht getrokken van enkele prominente wetgevers en regelgevers (en heeft Coinbase zelf ertoe gebracht, op dezelfde dag dat de SEC zijn klacht indiende, een petitie aan de SEC met het verzoek om nadere regelgeving om te verduidelijken welke digitale activa effecten zijn). Caroline Pham, een Republikeins lid van de Commodity Futures Trading Commission, gekarakteriseerde de actie van de SEC als een "opvallend voorbeeld van regulering door handhaving." Senator Pat Toomey, een Republikeins lid van de Senaatscommissie voor banken, op dezelfde manier kritiek de SEC omdat hij, naar zijn mening, niet heeft voorzien in "duidelijkheid van de regelgeving voorafgaand aan de handhaving". (De SEC heeft in 2019 wel richtlijnen uitgegeven waarin de “Kader voor 'Beleggingscontract'-analyse van digitale activa”, hoewel de meningen verschillen over de vraag of die begeleiding voldoende is.) Bovendien zou een tweeledige wet die vorige maand in de Senaat werd ingediend, de jurisdictie van de SEC over cryptocurrency aanzienlijk inperken, hoewel het onwaarschijnlijk is dat het Congres over de rekening zal stemmen voor ten minste de rest van 2022 , volgens een van de senatoren die het introduceerde.

Hoe dan ook, de SEC heeft aangegeven dat dit niet de laatste handhavingsactie op dit front zal zijn. In het persbericht van het agentschap dat de Coinbase-actie aankondigde, verklaarde Gurbir Grewal, de directeur van de handhavingsafdeling, duidelijk dat handhavingsacties zouden doorgaan "om een ​​gelijk speelveld voor investeerders te garanderen, ongeacht het label dat op de betrokken effecten is geplaatst."

Takeaways

Omdat de DOJ, als een strafrechtelijke handhavingsinstantie, een hogere bewijslast heeft en daarom doorgaans minder gevallen van handel met voorkennis brengt dan de SEC, zou een beperking van de jurisdictie van de SEC over digitale activa door de rechtbanken of het Congres toekomstige handel met voorkennis waarschijnlijk beperken waarbij deze activa betrokken zijn. Voorlopig echter wahi acties weerspiegelen de voortdurende prioriteit van de regering aan crypto-handhaving en de opmerkelijke uitbreiding van de middelen die zij aan deze ruimte heeft besteed.

We verwachten dat de overheid zich zal blijven richten op personen die in dienst zijn van emittenten en beurzen, evenals op anderen die aantoonbaar marktbewegende informatie over cryptocurrency of andere digitale activa bezitten, en die fooi geven of handelen in strijd met een geheimhoudingsplicht jegens hun werkgevers of andere bron van de informatie, of handel op een tip met kennis van een dergelijke inbreuk. Dergelijke personen moeten daarom zorgvuldig het risico overwegen dat de SEC of DOJ ze als vallend in deze categorie beschouwen voordat ze informatie delen of handelen. Uitgevers van digitale activa en uitwisselingen moeten zich ook bewust zijn van het risico van secundaire aansprakelijkheid voor handel met voorkennis als controlerende personen en/of medeplichtigen en moeten ervoor zorgen dat hun beleid en procedures het misbruik van materiële niet-openbare informatie door werknemers effectief aanpakken en adviseurs.

We zullen updates blijven geven over het zich ontwikkelende landschap van crypto-handhaving.