The Legal Liability Of A TITLE III Funding Portal

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In questo post del blog Ho riassunto la potenziale responsabilità legale di emittenti raccolta di capitali utilizzando il crowdfunding del titolo II (noto anche come regola 506(c)), il crowdfunding del titolo III (noto anche come Reg CF) e il crowdfunding del titolo IV (noto anche come regolamento A). Qui, riassumerò la potenziale responsabilità legale di un Titolo III registrato portale di finanziamento.

Per cominciare, distinguiamo tra due tipi di responsabilità: responsabilità verso lo Stato (per esempio, alla SEC) per aver infranto le regole; e responsabilità verso privati. La maggior parte delle persone pensa al primo tipo di responsabilità, ma spesso il secondo è più importante. Il governo non è a conoscenza della maggior parte delle violazioni delle leggi sui titoli e anche se sa deve scegliere quali casi perseguire. Al contrario, è probabile che le parti private - emittenti e investitori - siano a conoscenza di violazioni effettive o potenziali e ci sono molti avvocati di querelanti disposti a tentare.

Sezione 4A(c) del Securities Act

La sezione 4A(c) del Securities Act del 1933 rende un "emittente" responsabile nei confronti di un investitore quando:

L'emittente ha reso dichiarazioni non veritiere di un fatto rilevante o ha omesso di dichiarare un fatto materiale che deve essere dichiarato o necessario per rendere le dichiarazioni, alla luce delle circostanze in cui sono state rese, non ingannevoli;
L'investitore non sapeva della menzogna o dell'omissione; e
L'emittente non può dimostrare che l'emittente non fosse a conoscenza, e nell'esercizio di ragionevole diligenza non avrebbe potuto essere a conoscenza, della falsità o dell'omissione.

Lo statuto definisce "emittente" per includere:

Qualsiasi persona che sia un amministratore o partner dell'emittente;
Il dirigente principale, il principale funzionario finanziario e il controllore o il principale contabile dell'emittente;
Qualsiasi persona che occupi uno status simile o svolga una funzione simile, indipendentemente dal titolo; e
Qualsiasi persona che offre o vende il titolo nell'offerta Reg CF.

La SEC ha rifiutato di dire in un modo o nell'altro se un portale di finanziamento è un "emittente" per questi scopi. Dato il ruolo dei portali di finanziamento nella presentazione di titoli al pubblico, tuttavia, sembra probabile se non in circostanze insolite.

Se un portale di finanziamento è un emittente e un modulo C contiene dichiarazioni false o omette informazioni importanti, il portale di finanziamento sarebbe passibile di azioni legali private da parte degli investitori, a meno che il portale di finanziamento non possa dimostrare di non essere a conoscenza delle false dichiarazioni o omissioni e non avrebbe potuto conoscerli esercitando una ragionevole diligenza.

Il linguaggio della sezione 4A(c) è molto simile al linguaggio della sezione 12(a)(2) del Securities Act, che si applica alle società pubbliche. Ma il campo di gioco è diverso. Il documento utilizzato in un deposito pubblico - un prospetto - è generalmente soggetto a strati su strati di due diligence, non solo dall'emittente e dai suoi avvocati, ma anche dal sottoscrittore e altri. Al contrario, molti dei moduli C che vediamo sui portali di finanziamento sono preparati da persone con poca o nessuna esperienza in titoli, in genere online. Mi aspetto di vedere molti contenziosi ai sensi della sezione 4A (c), poiché i tribunali decidono cosa significa "assistenza ragionevole" per il finanziamento dei portali.

Cause private: Sì

Regola 10b-5

17 CFR §240.10b-5, emesso dalla SEC ai sensi della sezione 10(b) dell'Exchange Act, rende illegale, in relazione all'acquisto o alla vendita di qualsiasi titolo:

Impiegare qualsiasi dispositivo, schema o artificio per frodare,
Fare una dichiarazione non veritiera di un fatto materiale o omettere di affermare un fatto materiale necessario per rendere le dichiarazioni rese, alla luce delle circostanze in cui sono state rese, non fuorvianti, oppure
Impegnarsi in qualsiasi atto, pratica o corso di attività che operi o opererebbe come una frode o un inganno nei confronti di qualsiasi persona.

La responsabilità sorge ai sensi della Regola 10b-5 solo con il intento ingannare, noto in gergo legale come “scienter”.

La Corte Suprema ha ritenuto che solo la persona che "fa" una dichiarazione o un'omissione ingannevole può essere ritenuta responsabile ai sensi del secondo filo della Regola 10b-5 - non una persona che si limita a diffondere la dichiarazione in modo innocente. Ma questo fa sorgere la domanda: un portale di finanziamento si limita a diffondere informazioni dagli emittenti o "fa" le dichiarazioni insieme all'emittente? Dato il ruolo dei portali di finanziamento nel Reg CF, molto probabilmente quest'ultimo, anche se potrebbe dipendere dai fatti di un determinato caso.

Ma quella domanda potrebbe essere discutibile. In base alle recenti decisioni dei tribunali, un portale di finanziamento che è a conoscenza delle dichiarazioni o omissioni fuorvianti e le consente comunque sul proprio sito Web potrebbe essere ritenuto responsabile ai sensi del primo o del terzo polo della Regola 10b-5.

Cause private: Sì

Sezione 17(a) del Securities Act

La sezione 17 (a) del Securities Act rende illegale per qualsiasi persona, incluso l'emittente, nell'offerta o vendita di titoli, a:

Impiegare qualsiasi dispositivo, schema o artificio per frodare, o
Ottenere denaro o beni mediante qualsiasi dichiarazione non veritiera di un fatto materiale o qualsiasi omissione di dichiarare un fatto materiale necessario al fine di rendere le dichiarazioni rese, alla luce delle circostanze in cui sono state rese, non fuorvianti; o
Impegnarsi in qualsiasi transazione, pratica o corso di attività che opera o funzionerebbe come una frode o un inganno nei confronti dell'acquirente.

Anche se non è l'emittente, un portale di finanziamento che partecipa a un programma per indurre in errore gli investitori potrebbe essere soggetto alla sezione 17(a) della legge così come potrebbe essere responsabile nei confronti degli investitori ai sensi della regola 10b-5.

Cause private: n

Crowdfunding e Regolamento FINRA

Un portale di finanziamento che violi le norme emanate dalla SEC o dalla FINRA potrebbe essere sanzionato o, in casi estremi, la sua registrazione alla SEC e/o la sua appartenenza alla FINRA sospesa, ponendolo di fatto fuori mercato.

Un investitore che perde denaro e viene a sapere che il portale di finanziamento ha violato le normative SEC probabilmente sosterrà che la violazione normativa dà origine a un diritto di azione privato, ovvero che se è stata danneggiata dalla violazione normativa, può citare in giudizio il portale di finanziamento. Anche se non si può mai dire mai, la sua affermazione dovrebbe fallire.

Cause private: n

diritto comune statale

Un portale di finanziamento potrebbe essere responsabile per gli investitori in base a una varietà di teorie statali di "diritto comune" (in contrasto con la legge statutaria), tra cui frode e falsa dichiarazione. Nel caso tipico, l'investitore proverebbe a dimostrare che (i) l'emittente ha fatto qualcosa di sbagliato e (ii) il portale di finanziamento ne è responsabile.

Cause private: Sì

Responsabilità verso gli emittenti

I portali di finanziamento saranno citati in giudizio dagli emittenti. Tra le possibili affermazioni:

Il portale di finanziamento ha fatto promesse sull'offerta che si sono rivelate false (per esempio, "Sei sicuro di raccogliere almeno $ 2 milioni!");
Il portale di finanziamento ha condotto l'offerta in modo inefficace (per esempio, mancata notifica agli abbonati via e-mail);
Il portale di finanziamento ha fatto false dichiarazioni fattuali (per esempio, il numero dei suoi utenti registrati o la percentuale dei suoi rilanci riusciti); e
Le azioni del portale di finanziamento hanno indotto l'emittente a dover affrontare cause legali da parte degli investitori (per esempio, il finanziamento elencava la crescita dei ricavi dell'emittente su base annua del 1,300% anziché del 130%.

Cause private: Sì

Regole Penali

Se un portale di finanziamento fallisce davvero, potrebbe anche essere soggetto a sanzioni penali federali e statali, tra cui:

Sanzioni penali per violazione intenzionale delle leggi sui titoli
Sanzioni penali per frode postale
Sanzioni penali per frode telematica
Sanzioni penali per aver violato le organizzazioni influenzate dai racket e le organizzazioni corrotte

Responsabilità delle persone

Troppo spesso gli imprenditori credono che operare attraverso una società o un'altra entità legale li protegga dalla responsabilità personale. Ad esempio, un imprenditore mentre si reca a una riunione di lavoro sterza per correre su un branco di medici e salta giù dalla sua macchina, ridendo. "Non puoi denunciarmi, io opero attraverso una società!"

No. L'ha fatto, quindi è personalmente responsabile, società o non società. Se l'ha fatto il suo dipendente, la storia potrebbe essere diversa (a meno che non fosse ubriaco quando gli ha consegnato le chiavi).

Lo stesso vale per le leggi sui titoli. Nella misura in cui prendi personalmente decisioni per il portale di finanziamento, tutte le potenziali responsabilità che ho descritto si applicano anche a te personalmente.

Ridurre il rischio

Un portale di finanziamento può e deve adottare misure per ridurre il proprio rischio legale. Questi includono:

Forte contratto con gli emittenti: i portali di finanziamento dovrebbero avere un contratto solido con gli emittenti, che definisca chiaramente chi è responsabile di cosa ed esoneri da responsabilità da parte del portale di finanziamento.
Training: Un giovane impiegato di un portale di finanziamento una volta ha detto al mio cliente di fare qualcosa che violasse chiaramente le leggi sui titoli. Riconoscendo che i portali di finanziamento, come altri datori di lavoro, sono responsabili degli atti dei propri dipendenti, i portali di finanziamento dovrebbero disporre di un forte programma di formazione. Tra le altre cose, i dipendenti dovrebbero essere a conoscenza della potenziale responsabilità del portale di finanziamento e avere familiarità con il suo Manuale di politiche e procedure.
Processi di due diligence: i portali di finanziamento dovrebbero disporre di processi e politiche per condurre la due diligence. Quanta due diligence è richiesta è una questione aperta, ma se un portale di finanziamento viene citato in giudizio per non aver scoperto un errore in un modulo C, gli verrà chiesto delle sue politiche di due diligence. La risposta non può essere "Nessuno".
Assicurazione: Come qualsiasi altra attività, i portali di finanziamento dovrebbero essere assicurati. Anche una causa molto debole può costare centinaia di migliaia di dollari da difendere.
Cultura: Il mare all'estremità del Sud America è tra i più agitati del mondo, poiché due oceani si scontrano. Il crowdfunding è così, più o meno. Da un lato, il crowdfunding è nuovo e dirompente e attrae persone che lo desiderano do qualcosa. D'altra parte, il panorama legale in cui si svolge il crowdfunding è vecchio e logoro, sviluppato prima che molte case americane avessero radio. Saltando nel nuovo e coraggioso mondo della formazione di capitali online, desiderosi di muoversi velocemente e almeno intaccare le cose, i portali di finanziamento devono tuttavia creare una cultura che prenda sul serio la responsabilità spesso noiosa associata alla vendita di titoli.