Il 4 dicembre 2020 la SEC ha presentato la sua primo caso accusando una società pubblica, The Cheesecake Factory, di aver fornito informazioni fuorvianti sugli effetti del COVID-19 sulle sue operazioni commerciali e sulla sua situazione finanziaria. L’agenzia ha reso esplicito da gennaio che è molto concentrata su questo problema, e la sua azione legale contro The Cheesecake Factory, che ha accettato di pagare una sanzione di 125,000 dollari, segnala che prenderà di mira gli emittenti per non aver fornito informazioni esaustive sugli impatti negativi del la pandemia.
Divulgazioni presumibilmente fuorvianti
Come affermato nell'ordinanza della SEC, la società, che gestisce una catena di ristoranti negli Stati Uniti e all'estero, ha iniziato a prendere misure per risparmiare denaro e rafforzare la liquidità a metà marzo. Questi includevano l’invio di una lettera ai proprietari in cui si dichiarava che non avrebbe pagato l’affitto per aprile a causa della “forte diminuzione del traffico dei ristoranti” derivante dal COVID, che “ha gravemente ridotto il nostro flusso di cassa e ha inflitto un tremendo colpo finanziario alla nostra attività”. e prelevando i restanti 90 milioni di dollari dalla sua linea di credito rotativa.
A quel punto, la società stava attivamente cercando ulteriore liquidità da istituti di credito o investitori di private equity, con l’obiettivo di raccogliere 100 milioni di dollari. Nelle presentazioni ad entrambi, ha rivelato la sua posizione di cassa e ha previsto di avere liquidità sufficiente solo per sostenere circa 16 settimane di operazioni. Allo stesso tempo, i documenti interni dell’azienda mostravano che aveva un flusso di cassa negativo di 6 milioni di dollari a settimana. All'inizio del secondo trimestre, il 1° aprile, The Cheesecake Factory aveva a disposizione circa 65 milioni di dollari in contanti e mezzi equivalenti.
Il 23 marzo 2020, la società ha presentato un modulo 8-K, in cui rivelava che stava ritirando le linee guida finanziarie precedenti a causa della pandemia, e ha allegato un comunicato stampa in cui annunciava la transizione a un “modello off-premise” (vale a dire, to-go e delivery) che “permetteva ai ristoranti dell'Azienda di operare in modo sostenibile al momento secondo questo modello attuale.” (Il corsivo è mio.) Il comunicato rivelava inoltre che la società aveva effettuato il prelievo di 90 milioni di dollari, aveva ridotto la crescita unitaria pianificata e stava “valutando misure aggiuntive per preservare ulteriormente la stabilità finanziaria”. Né l'8-K né il comunicato stampa hanno rivelato le lettere dei proprietari o il flusso di cassa negativo.
Il 25 marzo le lettere dei locatori furono riportate dalla stampa. Due giorni dopo, The Cheesecake Factory ha presentato un'altra 8-K rivelando che non aveva intenzione di pagare l'affitto di aprile, era "in varie fasi di discussioni con i suoi proprietari riguardo agli obblighi di affitto in corso", aveva tagliato i compensi a funzionari, direttori e dipendenti, e aveva licenziato circa 41,000 dipendenti.
Il 3 aprile, la società ha presentato un terzo 8-K che allegava una copia di un comunicato stampa del 2 aprile che forniva un aggiornamento preliminare delle vendite del primo trimestre alla luce dell’impatto di COVID-1 e affermava nuovamente che “i ristoranti sono attualmente operano in modo sostenibile secondo il modello [off-premise]”. (Enfasi aggiunta.)
La SEC ha ritenuto che le dichiarazioni del 23 marzo e del 3 aprile secondo cui i ristoranti operavano in modo “sostenibile” erano fuorvianti perché non tenevano conto delle spese attribuibili alle operazioni aziendali né rivelavano che la società stava perdendo circa 6 milioni di dollari in contanti a settimana e aveva solo 16 settimane di liquidità a disposizione, anche dopo il prelievo di 90 milioni di dollari. La SEC ha anche criticato la mancata menzione delle lettere del proprietario nel comunicato del 23 marzo. Ha accusato la società di aver violato la Sezione 13(a) del Securities Exchange Act e le Regole SEC 13a-11 e 12b-20, che richiedono agli emittenti di presentare rapporti aggiornati e accurati sul Modulo 8-K contenenti informazioni materiali necessarie per impedire le dichiarazioni rese in tali rapporti siano fuorvianti.
Sebbene non discusso nell'Ordine, l'inquadramento dell'informativa della società sulla sostenibilità del modello off-premise nel tempo presente ("operare in modo sostenibile al momento") ha almeno discutibilmente squalificato questo linguaggio dal porto sicuro della Sezione 21E della Borsa Act, poiché è stato formulato come una dichiarazione su fatti esistenti, piuttosto che previsionali.
Le divulgazioni relative al COVID sono una priorità di applicazione
La SEC ha ripetutamente chiarito fin dall’inizio della pandemia che la divulgazione degli emittenti durante la crisi è tra le sue principali preoccupazioni. Da questo punto di vista, l’azione contro The Cheesecake Factory non sorprende. A gennaio, il presidente Jay Clayton istruzioni il personale della SEC dovrà fornire indicazioni agli emittenti su come rendere un’informativa adeguata sugli effetti del COVID. All'inizio di marzo, Clayton ricordato “Tutte le società sono tenute a fornire agli investitori informazioni dettagliate sulla loro valutazione e sui piani per affrontare i rischi materiali per le loro attività e operazioni derivanti dal coronavirus nella misura massima possibile per tenere gli investitori e i mercati informati sugli sviluppi materiali”.
Nello stesso mese, la Divisione delle finanze aziendali (Corp Fin) ha emesso indicazioni sulla divulgazione sottolineando l'obbligo degli emittenti di fornire informazioni materiali sugli "effetti che il COVID-19 ha avuto su un'azienda, su quale sarà l'impatto futuro previsto dal management, su come il management sta rispondendo all'evoluzione degli eventi e su come sta pianificando le incertezze legate al COVID-19[ .]” Corp Fin ha osservato specificamente che gli effetti che richiedono la divulgazione possono includere, tra gli altri impatti, il modo in cui la pandemia ha influenzato il capitale e le risorse finanziarie di una società, comprese la sua posizione di liquidità complessiva e le sue prospettive.
In un maggio discorso, l'ex codirettore della Division of Enforcement Steven Peikin ha avvertito che gli effetti negativi della crisi economica sulla condizione finanziaria degli emittenti hanno comportato un aumento del rischio di informazioni fuorvianti. Per affrontare questo rischio, il Comitato direttivo per il coronavirus di Enforcement, formato dalla Divisione per coordinare la sua risposta alla crisi, si è concentrato sugli emittenti dei settori che sono stati particolarmente colpiti dalla pandemia. L'ospitalità, l'attività di The Cheesecake Factory, rientra chiaramente in questa categoria.
Ci sono quasi certamente ulteriori casi di divulgazione legati alla pandemia in cantiere da parte della SEC. Nella sua versione più recente relazione annuale, L'Enforcement ha osservato che tra metà marzo e la fine dell'anno fiscale a settembre, ha aperto più di 150 richieste e indagini legate al COVID che coinvolgono divulgazione di emittenti e rendicontazione finanziaria, insider trading e cattiva condotta di broker-dealer/consulenti per gli investimenti.
Takeaways
Sebbene le conclusioni fattuali della SEC contro The Cheesecake Factory siano state particolarmente inutili per la difesa della società, essa avrebbe fornito ai potenziali finanziatori e investitori un quadro molto più cupo della sua condizione finanziaria rispetto a quanto descritto nei suoi documenti pubblici contemporanei, e sembrava riconoscere l'inadeguatezza di è il 23 marzo 8-K presentando un successivo 8-K dopo che la stampa ha riportato le lettere dei proprietari: gli emittenti non dovrebbero presumere che la SEC eviterà di perseguire azioni coercitive basate su accuse meno convincenti. Questi casi sono interessanti per l’applicazione perché non richiedono alla SEC di dimostrare l’intenzione di frodare e forniscono una base affinché l’agenzia affermi che sta rispondendo attivamente alla crisi proteggendo gli investitori dalle frodi degli emittenti. Ci aspettiamo che, sotto la futura amministrazione Biden, la SEC continui a dare priorità a queste questioni.
Di conseguenza, in vista del 2021, gli emittenti dovrebbero essere preparati affinché la SEC esamini attentamente le loro informazioni sugli effetti del COVID sulle loro operazioni e sulla situazione finanziaria. Nel redigere le proprie informative, le aziende dovrebbero evitare la tendenza a minimizzare o minimizzare le informazioni negative. Piuttosto, dovrebbero pensare in termini generali agli impatti attuali e potenziali della pandemia, come stabilito nelle linee guida della Corp Fin, tenendo conto, ad esempio, delle implicazioni per la liquidità, della capacità di determinare tempestivamente il valore equo delle attività, della possibilità di menomazioni, effetti degli accordi di lavoro a distanza, difficoltà nell’implementazione dei piani di continuità aziendale, riduzione della domanda di prodotti o servizi da parte dei clienti e interruzioni della catena di fornitura. Quando possibile, gli emittenti dovrebbero anche elaborare le proprie informative per sfruttare la protezione aggiuntiva offerta alle informazioni previsionali, in particolare quando si discute di liquidità, “sostenibilità” e argomenti simili che includono una componente predittiva.
Considerata la fluidità e la continua evoluzione della crisi e i suoi effetti sulle operazioni degli emittenti, le aziende dovrebbero continuare a rivedere le proprie informative e ad aggiornarle regolarmente in modo che le mutevoli realtà non le rendano obsolete o sostanzialmente incomplete.
Infine, gli emittenti dovrebbero prestare particolare attenzione alla qualità dei loro programmi di conformità in quest’area, di cui la SEC terrà conto nel determinare accuse e rimedi in caso di violazione della divulgazione. In particolare, le aziende dovrebbero rivedere regolarmente, testare l'efficacia e condurre formazione dei dipendenti sulle loro politiche e procedure che regolano l'accuratezza dei loro archivi pubblici.
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