La responsabilidad legal de un portal de financiación del TÍTULO III

Reeditado por Platón

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In esta entrada del blog Resumí la posible responsabilidad legal de emisores recaudar capital mediante el financiamiento colectivo del Título II (también conocido como Regla 506 (c)), el financiamiento colectivo del Título III (también conocido como Reg CF) y el financiamiento colectivo del Título IV (también conocido como Reglamento A). Aquí, resumiré la posible responsabilidad legal de un Título III registrado portal de financiación.

Para empezar, distingamos entre dos tipos de responsabilidad: responsabilidad frente al gobierno (p.ej, a la SEC) por violar las reglas; y responsabilidad frente a particulares. La mayoría de la gente piensa en el primer tipo de responsabilidad, pero a menudo el segundo es más importante. El gobierno no sabe acerca de la mayoría de las violaciones de las leyes de valores e incluso si sabe, debe seleccionar y elegir qué casos enjuiciar. Por el contrario, es probable que las partes privadas (emisores e inversores) conozcan las infracciones reales o potenciales y hay muchos abogados de los demandantes dispuestos a intentarlo.

Sección 4A(c) de la Ley de Valores

La Sección 4A(c) de la Ley de Valores de 1933 hace que un "emisor" sea responsable ante un inversor cuando:

El emisor hizo una declaración falsa de un hecho importante u omitió declarar un hecho importante que se requiere declarar o que es necesario para que las declaraciones, a la luz de las circunstancias en las que se hicieron, no induzcan a error;
El inversionista no sabía de la falsedad u omisión; y
El emisor no puede demostrar que el emisor no sabía, y en el ejercicio de un cuidado razonable no podría haber sabido, de la falsedad u omisión.

El estatuto define "emisor" para incluir:

Cualquier persona que sea director o socio del emisor;
El funcionario ejecutivo principal, el funcionario financiero principal y el controlador o el funcionario contable principal del emisor;
Cualquier persona que ocupe un estado similar o desempeñe una función similar, independientemente de su título; y
Cualquier persona que ofrezca o venda el valor en la oferta Reg CF.

La SEC se ha negado a decir de una forma u otra si un portal de financiación es un "emisor" para estos fines. Sin embargo, dado el papel de los portales de financiación en la presentación de valores al público, parece probable, excepto en circunstancias inusuales.

Si un portal de financiación es un emisor y un formulario C contiene declaraciones falsas u omite información importante, el portal de financiación estaría sujeto a demandas privadas de los inversores a menos que el portal de financiación pueda probar que no sabía sobre las declaraciones falsas u omisiones y no podría haber aprendido sobre ellos ejerciendo un cuidado razonable.

El lenguaje de la sección 4A(c) es muy similar al lenguaje de la sección 12(a)(2) de la Ley de Valores, que se aplica a las empresas públicas. Pero el campo de juego es diferente. El documento utilizado en una presentación pública, un prospecto, generalmente está sujeto a una capa tras otra de diligencia debida, no solo por parte del emisor y sus abogados, sino también por parte del suscriptor y otros. Por el contrario, muchos de los formularios C que vemos en los portales de financiación están preparados por personas con poca o ninguna experiencia en valores, generalmente en línea. Espero ver muchos litigios en virtud de la sección 4A(c), ya que los tribunales deciden qué significa "cuidado razonable" para los portales de financiación.

Demandas Privadas: Si

Regla 10b-5

17 CFR §240.10b-5, emitido por la SEC en virtud de la sección 10(b) de la Ley de Bolsa, declara ilegal, en relación con la compra o venta de cualquier valor:

Emplear cualquier dispositivo, esquema o artificio para defraudar,
Hacer cualquier declaración falsa de un hecho material u omitir declarar un hecho material necesario para que las declaraciones hechas, a la luz de las circunstancias bajo las cuales se hicieron, no induzcan a error, o
Participar en cualquier acto, práctica o curso de negocios que opere o pueda operar como un fraude o engaño sobre cualquier persona.

La responsabilidad surge bajo la Regla 10b-5 solo con la intención engañar, conocido en la jerga jurídica como “scienter”.

La Corte Suprema ha sostenido que solo la persona que “hace” una declaración u omisión engañosa puede ser responsable bajo el segundo punto de la Regla 10b-5, no una persona que simplemente difunde la declaración inocentemente. Pero eso plantea la pregunta: ¿un portal de financiamiento simplemente difunde información de los emisores, o "hace" las declaraciones junto con el emisor? Dado el papel de los portales de financiación en Reg CF, muy posiblemente esto último, aunque eso podría depender de los hechos de un caso determinado.

Pero esa pregunta podría ser discutible. Según decisiones judiciales recientes, un portal de financiación que conoce las declaraciones u omisiones engañosas y las permite en su sitio web de todos modos podría ser responsable en virtud del primer o tercer punto de la Regla 10b-5.

Demandas Privadas: Si

Sección 17(a) de la Ley de Valores

La Sección 17(a) de la Ley de Valores establece que es ilegal que cualquier persona, incluido el emisor, en la oferta o venta de valores:

Emplear cualquier dispositivo, esquema o artificio para defraudar, o
Obtener dinero o bienes por medio de cualquier declaración falsa de un hecho material o cualquier omisión de declarar un hecho material necesario para que las declaraciones hechas, a la luz de las circunstancias bajo las cuales fueron hechas, no sean engañosas; o
Participar en cualquier transacción, práctica o curso de negocios que opere o pueda operar como fraude o engaño para el comprador.

Incluso si no es el emisor, un portal de financiación que participe en un esquema para engañar a los inversores podría estar sujeto a la sección 17 (a) de la Ley, al igual que podría ser responsable ante los inversores según la Regla 10b-5.

Demandas Privadas: No

Regulaciones de Crowdfunding y FINRA

Un portal de financiamiento que viole las regulaciones emitidas por la SEC o FINRA podría ser sancionado o, en el caso extremo, suspender su registro en la SEC y/o su membresía en FINRA, lo que efectivamente lo dejaría fuera de servicio.

Un inversionista que pierde dinero y se entera de que el portal de financiamiento violó las regulaciones de la SEC probablemente alegue que la violación regulatoria da lugar a un derecho de acción privado, es decir, que si la violación regulatoria la perjudicó, entonces puede demandar al portal de financiamiento. Aunque nunca podemos decir nunca, su reclamo debería fallar.

Demandas Privadas: No

Ley común estatal

Un portal de financiamiento podría ser responsable ante los inversionistas según una variedad de teorías estatales de "ley consuetudinaria" (a diferencia de la ley estatutaria), incluido el fraude y la tergiversación. En el caso típico, el inversionista intentaría demostrar que (i) el emisor hizo algo mal y (ii) el portal de financiación es responsable de ello.

Demandas Privadas: Si

Responsabilidad frente a los emisores

Los portales de financiación serán demandados por los emisores. Entre las posibles reclamaciones:

El portal de financiación hizo promesas sobre la oferta que resultaron ser falsas (p.ej, “¡Seguro que recaudarás al menos $2 millones!”);
El portal de financiación realizó la oferta de manera ineficaz (p.ej, en su defecto de notificar a los suscriptores por correo electrónico);
El portal de financiación hizo tergiversaciones fácticas (p.ej, el número de sus usuarios registrados o el porcentaje de sus aumentos exitosos); y
Las acciones del portal de financiamiento provocaron que el emisor enfrentara demandas de los inversionistas (p.ej, la financiación indicaba que el crecimiento de los ingresos año tras año del emisor era del 1,300 % en lugar del 130 %.

Demandas Privadas: Si

Reglas Penales

Si un portal de financiación realmente falla, incluso podría estar sujeto a sanciones penales federales y estatales, que incluyen:

Sanciones penales por violar intencionalmente las leyes de valores
Sanciones penales por fraude postal
Sanciones penales por fraude electrónico
Sanciones penales por violar las Organizaciones corruptas e influenciadas por mafiosos

Responsabilidad de las personas

Con demasiada frecuencia, los empresarios creen que operar a través de una corporación u otra entidad legal los protege de la responsabilidad personal. Por ejemplo, una empresaria en su camino a una reunión de negocios se desvía para atropellar a un grupo de médicos y salta de su automóvil, riendo. “¡No puedes demandarme, opero a través de una corporación!”

No. Ella lo hizo, por lo que es personalmente responsable, con o sin corporación. Si su empleado lo hizo, la historia podría ser diferente (a menos que estuviera borracho cuando ella le entregó las llaves).

Lo mismo es cierto en las leyes de valores. En la medida en que usted tome decisiones personalmente para el portal de financiación, toda la responsabilidad potencial que he descrito también se aplica a usted personalmente.

Reducir su riesgo

Un portal de financiación puede y debe tomar medidas para reducir su riesgo legal. Éstos incluyen:

Fuerte contrato con los emisores: Los portales de financiación deben tener un contrato sólido con los emisores, definiendo claramente quién es responsable de qué y renunciando a la responsabilidad por parte del portal de financiación.
Formación: Un empleado subalterno de un portal de financiación una vez le dijo a mi cliente que hiciera algo que claramente violaba las leyes de valores. Al reconocer que los portales de financiamiento, al igual que otros empleadores, son responsables de los actos de sus empleados, los portales de financiamiento deben contar con un sólido programa de capacitación. Entre otras cosas, los empleados deben conocer la responsabilidad potencial del portal de financiamiento y estar familiarizados con su Manual de Políticas y Procedimientos.
Procesos de debida diligencia: Los portales de financiación deben contar con procesos y políticas establecidos para llevar a cabo la diligencia debida. Cuánta diligencia debida se requiere es una pregunta abierta, pero si se demanda a un portal de financiación por no descubrir una declaración errónea en un Formulario C, se le preguntará acerca de sus políticas de diligencia debida. La respuesta no puede ser "Ninguno".
Seguros: Como cualquier otro negocio, los portales de financiación deben llevar un seguro. Incluso una demanda muy débil puede costar cientos de miles de dólares para defender.
Cultura: El mar en la punta de América del Sur se encuentra entre los más agitados del mundo, ya que dos océanos chocan. El crowdfunding es así, más o menos. Por un lado, el Crowdfunding es nuevo y disruptivo y atrae a personas que quieren do algo. Por otro lado, el panorama legal en el que se lleva a cabo el Crowdfunding es antiguo y desgastado, se desarrolló antes de que muchos hogares estadounidenses tuvieran radio. Saltando al nuevo y valiente mundo de la formación de capital en línea, ansiosos por moverse rápido y al menos hacer mella en las cosas, los portales de financiación deben, sin embargo, crear una cultura que se tome en serio la responsabilidad, a menudo tediosa, asociada con la venta de valores.