Viele Vereinbarungen zum Erwerb privater Unternehmen enthalten Bestimmungen, die einen Mechanismus zur Beilegung von Streitigkeiten über Kaufpreisanpassungen nach dem Abschluss vorsehen, ohne auf einen Rechtsstreit zurückgreifen zu müssen. In den meisten Fällen geht es darum, die Streitigkeit vertraglich an einen unabhängigen Buchhalter mit begrenzten Befugnissen zu verweisen, um die Meinungsverschiedenheiten der Parteien hinsichtlich der Rechnungslegungsmethodik und -berechnungen beizulegen. Es kommt selten vor, dass Vertragsparteien tatsächlich beabsichtigen, einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer gerichtsähnliche Befugnisse zu übertragen, um rechtliche Entscheidungen zu treffen, die über die typische Rolle eines Wirtschaftsprüfers, bestimmte Sachverhaltsentscheidungen zu treffen, hinausgehen. Dennoch hat ein allgemeines Unverständnis des Unterschieds zwischen einer „gutachterlichen Entscheidung“ und einem „Schiedsverfahren“ oder ein Mangel an Klarheit bei der Formulierung des beabsichtigten Ergebnisses zu zahlreichen Rechtsstreitigkeiten über den tatsächlichen Umfang der Rolle eines unabhängigen Buchhalters bei der Lösung von Streitigkeiten geführt -Abschließende Kaufpreisanpassungen. Und die jüngste Stellungnahme von Vizekanzler Laster in Archkey Intermediate Holdings Inc. gegen Mona, 2023 WL 6442815 (Del. Ch. 3. Okt. 2023) dient als Warnung für Transaktionsanwälte, zu sagen, was sie meinen, und zu wissen, was sie sagen, tatsächlich bedeutet, wenn es um den Bereich der alternativen Streitbeilegung geht. Es gibt auch eine Warnung Erzschlüssel bezüglich des möglichen Bestehens einer stillschweigenden Verpflichtung, bei der Vornahme von Anpassungen nach dem Abschluss nicht „böswillig“ zu handeln.
Sachverständigengutachten versus Schiedsverfahren.
Vor etwas mehr als zehn Jahren veröffentlichte der Ausschuss für internationale Handelsstreitigkeiten der Association of the Bar of the City of New York einen Bericht, in dem es hieß: „Hier herrscht erhebliche Verwirrung darüber, worum es bei einem Kaufpreisanpassungsverfahren genau geht.“ aus rechtlicher Sicht.“1 Die Schlussfolgerung des Berichts lautete: „Viele Praktiker gehen davon aus, dass eine Kaufpreisanpassungsklausel eine Schiedsvereinbarung sein muss, denn wenn es sich nicht um eine Schiedsvereinbarung handelt, ist nicht klar, was sie sonst sein könnte.“ Daher besteht manchmal die Tendenz, in diesen Sätzen Wörter zu verwenden, die einen willkürlichen Unterton haben. Ein „Schiedsverfahren“ unterscheidet sich jedoch grundlegend von der normalerweise begrenzten „Expertenentscheidung“, bei der ein Streit über eine Kaufpreisanpassung an einen unabhängigen Wirtschaftsprüfer verwiesen wird. Und nur weil es sich bei einem Sachverständigengutachten nicht um eine verbindliche Schiedsvereinbarung handelt, bedeutet dies nicht, dass das Gutachten des Sachverständigen zumindest in Sachfragen weniger bindend ist.2 Die grundlegenden Unterschiede zwischen einer verbindlichen Schiedsvereinbarung und einer Expertenentscheidung wurden in zwei früheren Beiträgen zusammengefasst Weils Global Private Equity Blog wie folgt:
Die einem Schiedsrichter gewährten Befugnisse sind „analog zu den Befugnissen eines Richters“. In einem Schiedsverfahren „wird von Schiedsrichtern erwartet, dass sie über Rechtsfragen entscheiden, Verträge verbindlich auslegen, strittige Tatsachenfragen klären, die Haftung bestimmen und Schadensersatz oder andere Formen der Entschädigung zusprechen.“ Und gemäß dem Federal Arbitration Act ist der Schiedsspruch eines Schiedsrichters von einem Gericht vollstreckbar und es gibt nur sehr begrenzte Rechte, gegen diesen Schiedsspruch Berufung einzulegen oder ihn zu überprüfen.
Bei einer Sachverständigenfeststellung handelt es sich dagegen überhaupt nicht um ein gerichtsähnliches Verfahren, sondern lediglich um eine informelle Feststellung eines Sachverständigen durch einen Sachverständigen über eine bestimmte Sachverhaltsfrage, die laut Vertrag durch den benannten Sachverständigen so geklärt werden muss. Man muss immer noch die Gerichte nutzen, um diese Feststellung im Rahmen einer umfassenderen Vertragsverletzungsklage durchzusetzen. Gerichte tun dies jedoch in der Regel, wenn der Vertrag dies vorsieht. Und im Gegensatz zu einem Schiedsverfahren kann der Vertrag auch den Prüfstandard des Gerichts festlegen, wie zum Beispiel: „Die Entscheidung des Sachverständigen ist für alle Parteien bindend, außer im Falle eines offensichtlichen Fehlers.“3
In diesen früheren Blogbeiträgen wurden diese Unterschiede mit den grundlegenden Unterschieden zwischen Zebras und Pferden (ob gestreift oder nicht) verglichen.
Und das bringt uns zu dem, was Vizekanzler Laster den „Accountant True-Up-Mechanismus“ nannte, der im Aktienkaufvertrag (der „SPA“) enthalten ist, um den es kürzlich ging Erzschlüssel Entscheidung. In Erzschlüssel, ein durch Private Equity finanzierter Käufer, kaufte ein privates Unternehmen von seinem Gründer. Der Gesamtkaufpreis wurde bestimmten potenziellen Anpassungen unterzogen, die auf der Differenz zwischen der geschätzten Schlussbilanz des Unternehmens (der „Novemberbilanz“), die zur Bestimmung des bei Abschluss gezahlten Gesamtpreises herangezogen wurde, und einer „angepassten Bilanz“ beruhten „Schlussbilanz“, die vom Käufer nach dem Abschluss erstellt wird. Wie üblich war der Käufer verpflichtet, die angepasste Schlussbilanz „in gutem Glauben und in Übereinstimmung mit GAAP und im Einklang mit den bisherigen Praktiken [des Unternehmens] und der Novemberbilanz“ zu erstellen. Wie ebenfalls üblich, hatte der Verkäufer das Recht, Einspruch gegen die angepasste Schlussbilanz einzulegen, und sofern Käufer und Verkäufer diese Einwände nicht klären konnten, musste der Streit anschließend einem „unabhängigen Buchhalter“ vorgelegt werden, dessen Feststellungen in Bezug auf die umstrittene Posten in der angepassten Schlussbilanz „sind endgültig, verbindlich, schlüssig und für alle Zwecke hierin nicht anfechtbar, mit Ausnahme offensichtlicher Fehler.“ Alles ziemlich normal. Um dem Accountant True-Up-Mechanismus jedoch einen Strich durch die Rechnung zu machen, legte die SPA fest, dass „der unabhängige Buchhalter als solcher agieren soll.“ ein Schiedsrichter"
Der Käufer vertrat den Standpunkt, dass der Accountant True-Up-Mechanismus durch die Festlegung, dass der unabhängige Wirtschaftsprüfer „als Schiedsrichter fungieren“ solle, tatsächlich eine Schlichtungsbestimmung sei und der unabhängige Wirtschaftsprüfer alle rechtlichen und sachlichen Entscheidungen in Bezug auf entstehende Streitigkeiten treffen solle aus den umstrittenen Kaufpreisanpassungen. Der Verkäufer machte dagegen geltend, dass es sich bei dem Accountant True-up-Mechanismus lediglich um eine Sachverständigenentscheidung handele und dass das Gericht die Befugnis behalte, alle Entscheidungen im Sinne der Vertragsbestimmungen zu treffen, die die Feststellungen regelten, die der Sachverständige treffen müsse.
Ungeachtet des Verweises auf den unabhängigen Wirtschaftsprüfer, der „als Schiedsrichter“ fungiert, stimmte Vizekanzler Laster zu, dass es sich bei dem Accountant True-Up-Mechanismus um eine Sachverständigenentscheidung und nicht um eine Schiedsklausel handelte. Daher seien „das Bundesschiedsgerichtsgesetz und sein damit verbundener Lehrrahmen, einschließlich der Konzepte der materiellen und verfahrensrechtlichen Schiedsfähigkeit“, nicht anwendbar. Bei dieser Entscheidung stellte der Vizekanzler jedoch auch fest, dass die allgemeinen Unterscheidungen zwischen einer Sachverständigenentscheidung und einem Schiedsverfahren nicht immer gelten, selbst wenn es sich bei einer Bestimmung eindeutig um eine Sachverständigenbestimmung und nicht um eine Schiedsverfahrensbestimmung handelt. Vielmehr sind Schiedsverfahren und Sachverständigengutachten „beide Formen der verbindlichen ADR [Alternative Streitbeilegung]“, die „in ein Spektrum fallen“, abhängig von der Sprache, die in dem Vertrag verwendet wird, der diese Mechanismen erstellt. Nichtsdestotrotz ist ein standardmäßiger „Accountant True-Up-Mechanismus“ weit genug im Spektrum, dass es sich nicht um ein gerichtliches Schiedsverfahren handelt, unabhängig davon, welche Bezeichnungen die Parteien für den unabhängigen Buchhalter verwenden. Hier kam Vizekanzler Laster zu dem Schluss, dass es sich beim Accountant True-Up-Mechanismus um eine „verstärkte Sachverständigenentscheidung und nicht um ein abgespecktes gerichtliches Schiedsverfahren“ handele. Aber der „verstärkte“ Teil bedeutete, dass die Position des Verkäufers hinsichtlich der Grenzen der Rolle des unabhängigen Buchhalters nicht korrekter war als die Ansicht des Käufers über die weitreichende Rolle des unabhängigen Buchhalters als „Schiedsrichter“. Stattdessen lag es irgendwo zwischen den beiden Extremen (eher wie ein domestiziertes Zebra).
Nachdem Vizekanzler Laster festgestellt hatte, dass es sich bei dem Accountant True-Up-Mechanismus um eine „verstärkte“ Sachverständigenbestimmung und nicht um eine Schiedsvereinbarung handelte, ermittelte er, welche Fragen das Gericht klären musste, damit der unabhängige Buchhalter seine Arbeit erledigen konnte. Der Verkäufer argumentierte, dass das Gericht „erklären müsse, was ‚frühere Praktiken‘ bedeutet“, damit der unabhängige Buchhalter dann entscheiden könne, ob die angepasste Schlussbilanz „in Übereinstimmung mit GAAP und im Einklang mit den früheren Praktiken des Unternehmens und des Novembers“ erstellt worden sei Bilanz." Unter Hinweis darauf, dass die Position des Verkäufers „zu extrem“ war und dass „je enger der Begriff oder die Bestimmung mit dem Fachgebiet des Sachverständigen zusammenhängt, desto wahrscheinlicher ist es, dass ein Sachverständiger den Begriff ohne gerichtliche Hilfe interpretieren kann“, „Vizekanzler Laster gab dennoch einige Hinweise.
Erstens, so Vizekanzler Laster, „bedeuteten [frühere Praktiken in Übereinstimmung mit GAAP] und ihren Varianten einfach die Verwendung derselben Methode der Rechnungslegung, die in der Referenzerklärung verwendet wurde, vorausgesetzt, dass diese Methode derzeit mit GAAP übereinstimmt.“ Und: „In dem Maße, in dem ein Posten die Ausübung von Urteilsvermögen erfordert, wie dies bei Buchhaltungsabschlüssen häufig der Fall ist, erfordert das Konzept der Konsistenz mit der bisherigen Praxis, dass ein Ergebnis mithilfe einer Methode erzielt wird, die der in der Vergangenheit verwendeten Methodenverwaltung möglichst analog ist.“ .“ Oder: „Anders ausgedrückt: Das Ergebnis der nachträglichen Stellungnahme sollte so weit wie möglich das Ergebnis sein, zu dem das Managementteam gelangt wäre, wenn bei der Erstellung der Referenzerklärung die gleichen Umstände dargelegt worden wären.“ Zweitens bedeutet die GAAP-Compliance-Anforderung einfach, dass „frühere Praktiken“ GAAP nicht in dem Maße übertreffen können, in dem diese früheren Praktiken nicht GAAP-konform waren. Bei der Auswahl einer GAAP-konformen Methode für die angepasste Schlussbilanz muss der Käufer jedoch die GAAP-konforme Methode wählen, die am besten mit der Vergangenheit des Unternehmens übereinstimmt, wenn in der Novemberbilanz eine Methode verwendet wurde, die nicht GAAP-konform war Praktiken, nicht nur diejenige, die für den Käufer möglicherweise am vorteilhaftesten ist. Aber „Buchhalter, die im Rahmen der Accountant True-Up-Mechanismen tätig sind, entscheiden routinemäßig über die Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis, und der unabhängige Buchhalter kann dies hier tun.“
Der Verkäufer argumentierte außerdem, dass es Sache des Gerichts sei, nun zu entscheiden, ob die angepasste Schlussbilanz in „gutem Glauben“ erstellt worden sei, bevor der unabhängige Wirtschaftsprüfer gebeten wurde, seine Sachverständigenentscheidung zu treffen. Up-Mechanismus. Der Verkäufer argumentierte, dass diese Anforderung eine vorrangige Verpflichtung sei, bei der gesamten Transaktion nach Treu und Glauben zu handeln. Vizekanzler Laster lehnte diese Auslegung des Erfordernisses von Treu und Glauben ab: „Das Erfordernis von Treu und Glauben bezieht sich auf die Erstellung und Lieferung der angepassten Schlussbilanz. Es handelt sich nicht um eine freistehende Verpflichtung, nach Treu und Glauben zu handeln.“ Stattdessen „bedeutet das Konzept von Treu und Glauben in diesem Fall, dass der Ersteller davon überzeugt sein muss, dass die Buchungseinträge korrekt sind, die Finanzlage des Unternehmens angemessen widerspiegeln und den vertraglichen Standards entsprechen.“ Und laut Vizekanzler Laster lag es durchaus im Fachwissen des unabhängigen Wirtschaftsprüfers, festzustellen, ob die buchhalterische Entscheidung, die der Käufer in der angepassten Schlussbilanz getroffen hatte, „so extrem war, dass sie einen Mangel an Treu und Glauben erkennen ließ“. Daher stellte Vizekanzler Laster fest, dass die Feststellung des unabhängigen Wirtschaftsprüfers, ob die angepasste Schlussbilanz nach Treu und Glauben erstellt wurde, „die Parteien für alle weiteren Verfahren vor diesem Gericht binden würde“.
Mit dieser Anleitung setzte Vizekanzler Laster das Gerichtsverfahren aus, bis der unabhängige Buchhalter seine Entscheidungen zu den umstrittenen Posten in der angepassten Schlussbilanz treffen konnte, da „[weitere] Rechtsstreitigkeiten vor diesem Gericht die Entscheidungen des unabhängigen Buchhalters berücksichtigen werden.“
Implizite Vereinbarung zur Bekämpfung von Böswilligkeit
Trotz der begrenzten Bedeutung der ausdrücklichen Anforderung von Treu und Glauben und der Rolle des unabhängigen Buchhalters bei der Feststellung, ob die angepasste Schlussbilanz im Einklang mit dieser Anforderung erstellt wurde, hielt Vice Chancellor die Möglichkeit offen, dass der Verkäufer möglicherweise immer noch einen separaten Anspruch wegen Verletzung einer hat stillschweigende Verpflichtung zu Treu und Glauben und fairem Handeln. Laut Vizekanzler Laster, einer aktuellen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs von Delaware, Baldwin gegen New Wood Res. GMBH, 283 A.3d 1099 (Del. 2022), könnte die Vereinbarung von Treu und Glauben und fairem Handeln um eine stillschweigende Verpflichtung erweitert haben, keine Maßnahmen „böswillig in dem Bemühen zu ergreifen, der Vertragspartei Schaden zuzufügen“. Und auf der Grundlage der vom Verkäufer vorgebrachten Fakten und der vorgelegten Beweise stellte Vizekanzler Laster fest, dass die „Zusammenführung der Beweise des Verkäufers darauf hindeutet, dass der Käufer bei der Erstellung der [angepassten Schlussbilanz] Anpassungen vorgenommen hat, die so extrem sind, dass sie auf böse Absicht schließen lassen.“ Die grundsätzliche Behauptung des Verkäufers bestand darin, dass der Käufer die Rechnungslegungsmethode des Unternehmens nach dem Abschluss vollständig geändert hatte, so dass sie tatsächlich nicht mehr mit den bisherigen Praktiken übereinstimmte und speziell darauf abzielte, den Kaufpreis so weit wie möglich zu senken.
Hier belief sich die vorgeschlagene Anpassung auf über 12.6 Millionen US-Dollar gegenüber einem Gesamtpreis von 21 Millionen US-Dollar (dh., 2/3 des Hauptpreises). Aber „extrem“ muss vermutlich durch Vergleich mit der tatsächlichen Berechnung bestimmt werden, die in den ausdrücklichen Bedingungen des Kaufvertrags gefordert wurde (die mit früheren Praktiken im Einklang stehen musste), und nicht nur durch den tatsächlichen Umfang der Anpassung selbst.
Im Vertragsrecht von Delaware werden im Gegensatz zum Deliktsrecht vorsätzliche Vertragsverletzungen ziemlich konsequent genauso behandelt wie unbeabsichtigte Vertragsverletzungen, es sei denn, der Vertrag enthält etwas, das im Falle einer „vorsätzlichen Vertragsverletzung“ ein anderes Ergebnis erfordert. Tatsächlich legt das Konzept des „effizienten Verstoßes“ nahe, dass Parteien in der Lage sein sollten, aus irgendeinem Grund gegen eine Vereinbarung zu verstoßen, vorausgesetzt, sie sind bereit, den durch diesen Verstoß verursachten Schaden zu zahlen. Stellt eine „böswillige“ Vertragsverletzung eine Ausnahme von dieser Regel dar, auch wenn mit dieser Böswilligkeit keine unerlaubte Handlung in Zusammenhang steht? Vizekanzler Laster stellt fest, dass „die Absicht, vorsätzlich zu schaden – Böswilligkeit – über die Absicht hinausgeht, eigennützige Maßnahmen zu ergreifen, die zufällig Folge- oder Nebenschaden verursachen[,] [und] somit über Situationen hinausgeht, in denen es sich um einen effizienten Verstoß oder eine vorsätzliche Verletzung handelt.“ Die Nichterfüllung einer vertraglichen Verpflichtung, die einen Schadensersatzanspruch begründet.“
Aber stellt die Einhaltung einer stillschweigenden Verpflichtung, auch wenn sie nicht vorsätzlich handelt, nicht auch eine bloße Vertragsverletzung dar, die zu Schadensersatz führt? Und da stillschweigende Vereinbarungen traditionell Lückenfüller sind, welche Lücke wird durch diese stillschweigende Vereinbarung geschlossen, wenn man bedenkt, dass der Kaufvertrag bereits einen vertraglichen Standard (Treu und Glauben) enthielt, anhand dessen die Erstellung der angepassten Schlussbilanz zu beurteilen war? In einem früheren Blogbeitrag wurde die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs von Delaware interpretiert Baldwin gegen New Wood Res. GMBH, als bloße Bereitstellung, als Lückenfüller, eines stillschweigenden Vertragsstandards (Treu und Glauben), der die Entscheidung einer Partei darüber, ob eine andere Partei einen vereinbarten Verhaltensstandard eingehalten hat, ansonsten vollständig nach eigenem Ermessen trifft, regelt.4 Steckt da mehr dahinter? Vizekanzler Laster schlägt vor, dass dies durchaus der Fall sein könnte.
Wenn der unabhängige Wirtschaftsprüfer jedoch feststellt, dass die angepasste Schlussbilanz nicht in gutem Glauben erstellt wurde, welchen zusätzlichen Rechtsbehelf gäbe es dann, wenn das Gericht feststellte, dass es auch einen Verstoß gegen eine stillschweigende Verpflichtung gegeben hat, bei der Erstellung nicht böswillig zu handeln? die angepasste Schlussbilanz? Es gibt keinen Hinweis darauf, dass der Käufer bei der Erstellung der angepassten Schlussbilanz eine unerlaubte Handlung begangen hat, auch wenn der Begriff „böswillig“ einen deliktischen Beigeschmack hat.5
Wenn der unabhängige Wirtschaftsprüfer hingegen feststellt, dass die angepasste Schlussbilanz nach Treu und Glauben erstellt wurde, ist das Gericht dann an diese Feststellung gebunden, wenn es sich auf die stillschweigende Vereinbarung berufen möchte? Das Gericht geht davon aus, dass dies der Fall ist. Schließlich bestand der Prüfstein für die Feststellung des ausdrücklichen guten Glaubens durch den unabhängigen Wirtschaftsprüfer darin, ob die Anpassung so extrem war, dass sie auf einen Mangel an Treu und Glauben hindeutete, und der Prüfstein für Böswilligkeit ist in ähnlicher Weise die extreme Natur der Anpassung.
Es gibt viele Fragen, die durch die mögliche Existenz einer stillschweigenden Vereinbarung unbeantwortet bleiben, die dazu dient, die Absicht einer Partei zu prüfen, die ausdrücklichen Bestimmungen eines Vertrags zu verletzen. Es wird zweifellos noch mehr kommen.
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1 NYC Bar Report von Comm. zu internationalen Handelsstreitigkeiten, Kaufpreisanpassungsklauseln und Gutachten: Rechtliche Fragen, praktische Probleme und Verbesserungsvorschläge, um 2 (Juni 2013).
2 See Glenn West, Die vertragliche Bestimmung eines Bewertungsexperten als verbindlicher Entscheidungsträger bedeutet genau das, auch wenn sich herausstellt, dass der Experte unrecht hat, Weil's Global Private Equity Watch, 6. Januar 2016. Die verbindliche Wirkung einer Expertenentscheidung scheint jedoch auf sachliche und nicht auf rechtliche Entscheidungen beschränkt zu sein. So heißt es in einer aktuellen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs von Delaware: Terrell gegen Kiromic Biopharma, Inc., 297 A.3d 610 (Del. 2023), wenn einem Sachverständigen das Recht eingeräumt wurde, Rechtsdokumente auszulegen, unterliegen diese rechtlichen Feststellungen, anders als im Fall einer Schiedsentscheidung, einer De-novo-Überprüfung durch ein Gericht.
3 Glenn West & Miae Woo, Das Phänomen „Zebra versus gestreiftes Pferd“ erhebt erneut sein Haupt – der Unterschied zwischen einem Sachverständigenurteil und einem Schiedsverfahren, Weil's Global Private Equity Watch, 13. Februar 2019; Glenn West, Mechanismen zur Anpassung des Kaufpreises nach dem Abschluss – Unterscheidung zwischen Expertenbeschlüssen und Schiedsverfahren, Weil's Global Private Equity Watch, 6. August 2018, beide zitieren Steven H. Reisberg, Was ist Sachverständigengutachten? Die geheime Alternative zum Schiedsverfahren, NYLJ, Bd. 250, Nr. 115 (13. Dezember 2013).
4 See Glenn West, Überlegungen zur Ausübung des „alleinigen Ermessens“ Weil Global Private Equity Watch, 29. August 2022.
5 Mechanismen zur Kaufpreisanpassung sind nicht vor Betrugsvorwürfen gefeit. See Roma Landmark Theatres, LLC gegen Cohen Exhibition Company LLC, 2020 WL 58165759 (Del. Ch. 30. Sept. 2020), diskutiert in Glenn West, Der jüngste Versuch, Betrug zu nutzen, um einen Deal ohne Entschädigung durchzusetzen – die Vorbereitung der vorläufigen Abschlusserklärung durch das Zielunternehmen, Weil Insights, Weil's Global Private Equity Watch, 14. Oktober 2020.
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