许多私营公司收购协议都包含提供解决交割后收购价格调整纠纷机制的条款,而无需诉诸诉讼。在大多数情况下,这涉及按照合同将争议提交给具有有限权力的独立会计师来解决双方在会计方法和计算方面的分歧。缔约方实际上很少打算赋予独立会计师类似法院的权力,以做出超出会计师做出具体事实决定的典型作用的法律决定。尽管如此,由于普遍未能理解“专家裁决”和“仲裁”之间的区别,或者在起草预期结果时缺乏明确性,导致了许多关于独立会计师在解决问题中作用的实际范围的诉讼。 - 收盘收购价格调整。拉斯特副校长最近的观点 Archkey Intermediate Holdings Inc. 诉 Mona, 2023 WL 6442815(Del. Ch. 3 年 2023 月 XNUMX 日)是对交易律师的警告,在涉及替代性争议解决领域时,要说出他们的意思,并了解他们所说的实际含义。还有一个警告 拱键 关于可能存在不以“恶意”方式进行交割后调整的默示承诺。
专家裁决与仲裁.
十多年前,纽约市律师协会国际商事纠纷委员会发布了一份报告,其中指出“对于购买价格调整程序的来源存在严重的混乱”法律角度。”1 报告的结论是,“许多从业者认为购买价格调整条款一定是仲裁协议,因为如果它不是仲裁协议,那么还不清楚它还可能是什么。”因此,有时这些条款中倾向于使用带有仲裁色彩的词语。但“仲裁”与通常有限的“专家裁决”有着本质上的不同,“专家裁决”是将购买价格调整纠纷提交给独立会计师。仅仅因为专家裁决不是具有约束力的仲裁协议,并不意味着专家裁决的约束力减弱,至少在事实问题上如此。2 之前的两篇文章总结了具有约束力的仲裁协议和专家裁决之间的基本区别 韦尔全球私募股权 博客如下:
授予仲裁员的权力“类似于法官的权力”。在仲裁中,“仲裁员应就法律问题做出裁决,对合同做出具有约束力的解释,解决有争议的事实问题,确定责任,并裁定损害赔偿或其他形式的救济。”根据《联邦仲裁法》,仲裁员的裁决可由法院强制执行,并且对该裁决提出上诉或复审的权利非常有限。
另一方面,专家裁决根本不是准司法程序,而只是专家对特定事实问题的非正式裁决,合同要求指定专家如此裁决。作为更广泛的违约诉讼的一部分,人们仍然必须利用法院来执行这一决定。但如果合同有规定,法院通常会这样做。而且,与仲裁不同的是,合同还可以确立法院的审查标准,例如“专家的裁决对各方均具有约束力,但存在明显错误的情况除外”。3
在之前的博客文章中,这些区别被比作斑马和马之间的根本区别(无论是否有条纹)。
这让我们想到了最近有争议的股票购买协议(“SPA”)中包含的副校长拉斯特所说的“会计调整机制” 拱键 决定。在 拱键,一位私募股权支持的买家从其创始人手中收购了一家私人公司。根据公司预计期末资产负债表(“11 月资产负债表”)(用于确定交割时支付的总体价格)与“调整后的资产负债表”之间的差异,总体购买价格可能会受到某些潜在调整的影响。期末资产负债表”,由买方在成交后准备。按照惯例,买方有义务“本着善意并根据公认会计原则并与[公司]过去的做法和11月资产负债表保持一致”来准备调整后的期末资产负债表。按照惯例,卖方有权对调整后的期末资产负债表提出异议,如果买方和卖方无法解决这些异议,则争议将提交给“独立会计师”,由其就调整后的期末资产负债表做出决定。调整后的期末资产负债表中的争议项目“应为最终的、具有约束力的、决定性的且对于本协议项下的所有目的均不可上诉,明显错误除外。”一切都很标准。但为了破坏会计师调整机制,SPA 规定“独立会计师应充当 仲裁员设立的区域办事处外,我们在美国也开设了办事处,以便我们为当地客户提供更多的支持。“
买方的立场是,通过指定独立会计师“担任仲裁员”,会计师调整机制实际上是一项仲裁条款,独立会计师将就出现的任何争议做出所有法律和事实决定。排除了有争议的采购价格调整。另一方面,卖方辩称,会计师调整机制只是专家裁决,法院保留根据要求专家做出裁决的合同条款的含义做出所有裁决的权力。
尽管提到独立会计师“充当仲裁员”,但副校长拉斯特同意会计师调整机制是专家裁决,而不是仲裁条款。因此,“联邦仲裁法及其相关的理论框架,包括实体和程序仲裁的概念”不适用。但在做出这样的决定时,副校长还指出,专家裁决和仲裁之间的一般区别并不总是适用,即使某项条款显然是专家裁决条款而不是仲裁条款。相反,仲裁和专家裁决是“具有约束力的 ADR [替代性争议解决]的两种形式”,它们“属于一个范围”,具体取决于创建这些机制的合同中使用的语言。尽管如此,标准的“会计师校正机制”已经足够广泛,它不是法律仲裁,无论各方对独立会计师使用什么标签。在这里,副校长拉斯特得出的结论是,会计师校正机制是“强化的专家裁决,而不是精简的法律仲裁”。但“加强”部分意味着卖方对独立会计师角色限制的立场并不比买方对独立会计师作为“仲裁员”的广泛角色的看法更正确。相反,它介于两个极端之间(更像是驯化的斑马)。
在确定会计师调整机制是一项“强化”的专家裁决条款,而不是仲裁协议后,副校长拉斯特着手确定法院需要解决哪些问题,以便独立会计师开展工作。卖方辩称,法院需要“宣布‘过去惯例’的含义”,以允许独立会计师随后解决调整后的期末资产负债表是否“按照公认会计准则并与公司过去的惯例和11月的业绩一致”的情况编制。资产负债表。”虽然注意到卖方的立场“过于极端”,并且“该术语或条款与专家的专业领域关系越密切,专家就越有可能在没有司法协助的情况下解释该术语,尽管如此,副校长拉斯特还是提供了一些指导。
首先,根据副校长拉斯特的说法,“[过去按照公认会计准则的做法]及其变体只是意味着使用与参考声明中使用的相同的会计处理方法,前提是该方法目前符合公认会计准则。”而且,“在某个项目需要进行判断的情况下,就像会计报表经常做的那样,与过去实践保持一致的概念要求通过尽可能类似于历史上使用的管理方法的方法来得出结果”。或者,“换句话说,结案后报表的结果应尽可能是管理团队在准备参考报表时出现相同情况时所能达到的结果。”其次,GAAP 合规性要求仅仅意味着“过去的做法”不能胜过 GAAP,除非这些过去的做法不符合 GAAP 规定。但在为调整后的期末资产负债表选择符合 GAAP 的方法时,当 11 月资产负债表使用不符合 GAAP 的方法时,买方需要选择与公司过去最一致的 GAAP 方法做法,而不仅仅是对买方最有利的一种做法。但是,“在会计师调整机制框架内运作的会计师通常会确定与过去实践的一致性[,][并且]独立会计师可以在这里这样做。”
卖方还辩称,在要求独立会计师做出专家裁决之前,现在应由法院决定调整后的期末资产负债表是否按照会计师明确要求的“善意”编制。上升机制。卖方辩称,这一要求是在整个交易中诚信行事的首要义务。副校长拉斯特拒绝了对诚信要求的这种解释:“诚信要求涉及调整后的期末资产负债表的准备和交付。真诚行事并不是一项独立的义务。”相反,“在这种情况下,诚信的概念意味着编制者必须相信会计分录是准确的,公平地反映了公司的财务状况,并符合合同标准。”根据副校长拉斯特的说法,独立会计师的专业知识足以确定买方在调整后的期末资产负债表中做出的会计决定是否“过于极端以至于表明缺乏诚意”。因此,副校长拉斯特指出,独立会计师关于调整后的期末资产负债表是否善意编制的决定将“对双方在本法院进行任何进一步诉讼的目的具有约束力”。
根据这一指导,副校长拉斯特暂停了法庭诉讼,直到独立会计师就调整后的期末资产负债表中的争议项目做出决定,因为“本法院的进一步诉讼将考虑独立会计师的决定。”
默示的反恶意契约
尽管明确的善意要求的含义有限,而且独立会计师在确定调整后的期末资产负债表的编制是否符合该要求方面的作用,但副校长仍然认为卖方仍可能因违反诚实信用原则而提出单独的索赔。诚实信用和公平交易的隐含义务。根据特拉华州最高法院最近的一项裁决,副校长拉斯特表示, 鲍德温诉新伍德水库。有限责任公司, 283 A.3d 1099 (Del. 2022),可能扩大了善意和公平交易的契约,以包括不采取任何“恶意地试图伤害合同对方”的行动的默示契约。而且,根据卖方提出的事实和提供的证据,副校长拉斯特指出,卖方的“合并证据表明买方在准备[调整后的期末资产负债表]时进行了极端调整,足以表明其恶意。”卖方的基本主张是,买方在交割后完全改变了公司的会计方法,使其实际上与过去的做法不一致,并且是专门为了尽可能降低购买价格而设计的。
这里,拟议的调整比 12.6 万美元的总体价格低了 21 万美元以上(即.,标题价格的 2/3)。但“极端”恐怕必须通过与购买协议明文条款所要求的实际计算(要求与过去的做法一致)进行比较来确定,而不仅仅是调整本身的实际规模。
与侵权法不同,特拉华州合同法相当一贯地将故意违反合同与无意违反合同视为相同,除非合同中存在某些内容要求在“故意违反”的情况下产生不同的结果。事实上,“有效违约”的概念表明,当事人应该能够以任何理由违反协议,只要他们准备支付因违约而造成的损失。即使没有与恶意行为相关的侵权行为,“恶意”违反合同是否属于该规则的例外?副校长拉斯特指出,“故意伤害的意图(恶意)超出了采取自利行动而碰巧造成间接或附带伤害的意图[,][和][i]因此超越了涉及有效违约或故意的情况未能遵守合同义务而导致损害赔偿。”
但是,遵守默示的契约,即使是不恶意行为,难道不也构成纯粹的违约行为并造成损害吗?而且,由于隐含契约传统上是填补空白的,鉴于购买协议已经包含了一个合同标准(善意),调整后的期末资产负债表的编制将根据该标准进行判断,该隐含契约将填补什么空白?之前的一篇博客文章解释了特拉华州最高法院的裁决, 鲍德温诉新伍德水库。有限责任公司, 作为填补空白,简单地提供隐含的合同标准(善意)来管理一方就另一方是否遵守商定的行为标准而做出的完全自由裁量的决定。4 还有更多的事情吗?副校长拉斯特表示很有可能。
但是,如果独立会计师确定调整后的期末资产负债表并非善意编制,那么在法院判定存在违反不恶意编制的默示契约的情况下,还会有哪些额外的补救措施?调整后的期末资产负债表?尽管“恶意”一词具有类似侵权的味道,但没有迹象表明买方在准备调整后的期末资产负债表时犯下了侵权行为。5
另一方面,如果独立会计师确定调整后的期末资产负债表是善意编制的,那么法院是否受该决定的约束以援引默示契约?法院认为确实如此。毕竟,判断独立会计师明示善意的标准是调整是否极端到表明缺乏善意,而恶意的标准同样是调整的极端性质。
由于可能存在默示契约,作为测试一方违反合同明示条款的意图的手段,因此有许多问题没有得到解答。毫无疑问,还会有更多的事情发生。
___________________________________
1 纽约市律师协会 Comm. 的报告。关于国际商事纠纷, 采购价格调整条款和专家裁决:法律问题、实际问题和改进建议,第 2 日(2013 年 XNUMX 月)。
2 我们 格伦·韦斯特, 通过合同指定一位估值专家作为具有约束力的决策者就意味着这一点,即使事实证明该专家是错误的,Weil 的全球私募股权观察,6 年 2016 月 XNUMX 日。然而,专家裁决的约束力似乎仅限于事实裁决,而非法律裁决。因此,根据特拉华州最高法院最近的一项裁决, 特雷尔诉 Kiromic Biopharma, Inc., 297 A.3d 610 (Del. 2023),在专家被授予解释法律文件的权利的情况下,与仲裁决定不同,这些法律决定须接受法院的重新审查。
3 格伦·韦斯特和米埃·吴, 斑马与条纹马现象再次抬头——专家裁决与仲裁的区别,Weil 全球私募股权观察,13 年 2019 月 XNUMX 日;格伦·韦斯特, 交割后收购价格调整机制——专家裁决与仲裁的区别, Weil 全球私募股权观察,6 年 2018 月 XNUMX 日, 两者都引用 史蒂文·H·赖斯伯格, 什么是专家裁决?仲裁的秘密替代方案,NYLJ,卷。 250,第115号(13年2013月XNUMX日)。
4 我们 格伦·韦斯特, 对“单独裁量权”行使的思考 威尔全球私募股权观察,29 年 2022 月 XNUMX 日。
5 购买价格调整机制也未能幸免于欺诈指控。 我们 Roma Landmark Theaters, LLC 诉 Cohen Exhibition Company LLC,2020 WL 58165759(Del. Ch. 30 年 2020 月 XNUMX 日), 在讨论 格伦·韦斯特, 利用欺诈手段克服无赔偿协议的最新努力——目标公司准备初步结案陈述,Weil Insights,Weil 全球私募股权观察,14 年 2020 月 XNUMX 日。
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