Vanliga frågor om Nasdaq och NYSE:s policykrav för ersättning för chefsersättning | IPO, vad då?

*Tidsuppdatering*

New York Stock Exchange (”NYSE”) och Nasdaq lämnade in ändringar i sina föreslagna regler som kräver att alla börsnoterade företag antar adekvata återbetalningspolicyer för chefsersättningar.[1] Enligt de ändrade förslagen skulle dessa noteringsstandarder träda i kraft den 2 oktober 2023 och företag skulle vara skyldiga att anta kompatibla clawback-policyer senast den 1 december 2023 (60 dagar efter ikraftträdandet).[2] 

Vad är clawback-kravet?

I enlighet med Section 10D i Exchange Act kräver de föreslagna noteringsstandarderna återbetalning om incitamentsersättning som betalats till en ledande befattningshavare har beräknats baserat på finansiella rapporter som krävdes omräknade på grund av väsentlig bristande efterlevnad av finansiell rapporteringskrav och att bristande efterlevnad resulterade i överbetalning av incitamentsersättningen inom de tre räkenskapsåren före det datum då omräkningen krävdes.

Omräkningar som utlöser återbetalningar inkluderar redovisningsjusteringar som korrigerar ett fel i tidigare avgivna finansiella rapporter, eller "Big R" omräkningar, såväl som redovisningsjusteringar som korrigerar ett fel som inte är väsentligt för de tidigare avgivna finansiella rapporterna som resulterar i en väsentlig felaktighet om felet lämnats okorrigerat under den aktuella perioden eller felkorrigeringen har redovisats under den aktuella perioden, eller "Lilla r" omräkningar.

Vilka emittenter omfattas?

Alla noterade emittenter omfattas av clawback-kravet med begränsade undantag. Detta inkluderar utländska privata emittenter, mindre rapporterande företag, tillväxtföretag och kontrollerade företag.

Vem omfattas av clawback-policyn?

Alla nuvarande och tidigare verkställande tjänstemän måste omfattas av clawback-policyn.[3] Definitionen av verkställande tjänsteman är identisk med definitionen av en Section 16 officer enligt Exchange Act. [4] Detta kommer åtminstone att omfatta de verkställande tjänstemän som emittenten nämner i dess Form 10-K eller fullmaktsutlåtande.

Vad är "incitamentsbaserad ersättning"?

Incitamentsbaserad ersättning avser ersättning (kontanter eller eget kapital) som beviljas, intjänas eller intjänas helt eller delvis baserat på uppnåendet av ett finansiellt rapporteringsmått.

Incitamentbaserad ersättning utesluter ersättning som inte är baserad på uppnåendet av ett finansiellt rapporteringsmått, såsom grundlön, diskretionära bonusar eller tidsbaserade belöningar, såväl som belöningar baserade på subjektiva standarder, strategiska eller operativa åtgärder.

När anses incitamentsbaserad ersättning "mottagen"?

Incitamentbaserad ersättning anses "erhållen" under emittentens räkenskapsperiod under vilken det finansiella rapporteringsmåttet som anges i den incitamentsbaserade ersättningsbelöningen uppnås, även om betalningen eller beviljandet av den incitamentsbaserade ersättningen sker efter utgången av den perioden .

Hur mäts beloppet av återbetalningskompensation?

Återvinningsbeloppet är lika med den erhållna incitamentsbaserade ersättningen som överstiger beloppet av den incitamentsbaserade ersättningen som annars skulle ha erhållits om den hade fastställts utifrån de omräknade beloppen och måste beräknas utan hänsyn till eventuella betalda skatter.

Hur bestäms återvinningen för incitamentsbaserad ersättning kopplad till aktiekursen eller TSR (total shareholder return)?

Om den incitamentsbaserade ersättningen är knuten till aktiekursen eller TSR måste återvinningsbeloppet härledas från rimliga uppskattningar av effekten av redovisningsjusteringen på TSR och emittenten måste upprätthålla dokumentation av denna uppskattning och tillhandahålla denna dokumentation till börsen.

Vilken tidsperiod måste omfattas av clawback-policyn?

Policyn måste tillämpas på all incitamentsbaserad ersättning som erhålls (enligt definitionen ovan) under de tre avslutade räkenskapsåren omedelbart före det datum då emittenten är skyldig att upprätta en redovisningsjustering.

När är en emittent "krävd" att upprätta en redovisningsmässig omräkning?

Bolaget är skyldigt att upprätta en bokslutskommuniké enligt det första av följande:

• styrelsen, en kommitté därav eller behöriga tjänstemän har kommit fram till eller rimligen borde ha dragit slutsatsen att emittenten är skyldig att upprätta en redovisningsjustering på grund av väsentlig bristande efterlevnad av företagets krav på finansiell rapportering; [5] or
• en domstol, tillsynsmyndighet eller annat juridiskt auktoriserat organ uppmanar företaget att utarbeta en redovisningsöversikt.

Är emittenten skyldig att begära återvinning av felaktigt mottagen incitamentsbaserad ersättning?

Ja, emittenter måste vidta åtgärder mot återhämtning rimligt snabbt med mycket begränsade undantag.[6] Det finns inget undantag för försumbart uppgår.

Har företag utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller sätten för återvinning?

Ja, så länge som den felaktigt erhållna incitamentsbaserade ersättningen återvinns rimligt omgående, har emittenten rätt att bestämma över lämpliga metoder för återvinning. Till exempel kan aktieutdelningar förverkas, mottagna aktier kan återlämnas eller intäkter från försäljning av felaktigt mottagna aktier kan återbetalas.

Kan en emittent hålla sina nuvarande eller tidigare ledande befattningshavare skadeslösa mot förlusten av eventuell felaktigt tilldelad incitamentsbaserad ersättning?

Nej.

Vilka är konsekvenserna av att inte anta och följa dessa listningskrav?

Noterade emittenter kommer att bli föremål för avnotering från Nasdaq eller NYSE, beroende på vad som är tillämpligt, om de misslyckas med att anta en överensstämmelse med clawback-policyn inom 60 dagar från ikraftträdandet eller inte upprätthåller sina clawback-policyer.

När träder de nya noteringsstandarderna i kraft?

Om de godkänns av SEC kommer noteringsstandarderna för NYSE och Nasdaq att träda i kraft den 2 oktober 2023 och emittenter kommer att behöva anta kompatibla clawback-policyer senast den 1 december 2023 (60 dagar efter ikraftträdandet).

Vilka är upplysningsskyldigheterna?

Emittenter kommer att behöva lämna in sin clawback-policy som en utställning till sin årsrapport på formulär 10-K. Ytterligare information kommer att krävas om en verkställande tjänsteman är föremål för återbetalning enligt policyn, inklusive det sammanlagda dollarbeloppet för den felaktigt tilldelade incitamentsbaserade ersättningen, hur den beräknades och information om belopp som ännu inte återvunnits.

Vilka steg bör emittenter överväga?

Emittenter bör överväga att vidta följande åtgärder:

• uppdatera styrelsen, revisions- och ersättningskommittéerna angående de nya clawback-kraven och det förväntade ikraftträdandedatumet;
• bekräfta processen för att anta en policy som överensstämmer med kraven eller ändra eventuella avslutande clawback-policyer för att uppfylla de nya kraven;
• granska befintliga incitamentsersättningsprogram för att identifiera mått som kommer att utgöra incitamentsbaserad ersättning som är föremål för återbetalning enligt policyn; och
• överväga att implementera dokumentation av eventuella diskretionära utmärkelser gjorda av kompensationskommittén som inte skulle omfattas av clawback-policyn.

Sommarkollegan Paul Tetenbaum var medförfattare till det här blogginlägget.

[1] NYSE 303A.14; Nasdaq 5608

[2] Avsnitt 10D i Securities Exchange Act från 1934, som trädde i kraft den 27 januari 2023, uppmanade nationella värdepappersbörser och sammanslutningar som listar värdepapper att upprätta en skriftlig clawback-policy som kräver att varje börsnoterad emittent utvecklar och implementerar en policy som säkerställer återvinning av felaktigt tilldelad incitamentsbaserad ersättning som erhållits av nuvarande eller tidigare ledande befattningshavare.

[3] Incitamentbaserad ersättning som erhålls av en nuvarande verkställande tjänsteman medan de tjänstgjorde i en icke-verkställande egenskap är inte mottaglig för att återkallas enligt dessa nya regler. Tidigare ledande befattningshavare är personer som har lämnat bolaget men erhållit incitamentsbaserad ersättning under de tre räkenskapsår som föregick redovisningsändringen.

[4] Detta innebär att individer som är Section 16-tjänstemän men inte anses vara verkställande tjänstemän av emittenten, såsom en icke verkställande registeransvarig, kommer att bli föremål för potentiell återbetalning enligt clawback-policyn.

[5] Om emittenten måste lämna in ett formulär 8-K för att rapportera bristande tillit till tidigare utfärdade finansiella rapporter enligt punkt 4.02(a) bör datumet sammanfalla med händelsen som beskrivs i den punkten.

[6] De tre tillåtna undantagen är (i) emittenten rimligen fastställer att utgiften som betalats till en tredje part för att återkräva incitamentsersättningen skulle överstiga beloppet för den incitamentsersättning som ska återkrävas, vilket gör återvinningen omöjlig (ii) återvinningen av incitamentsersättningen skulle bryta mot en lag i emittentens hemland som antogs innan den slutliga regeln publicerades i det federala registret och (iii) återvinningen av incitamentsersättningen skulle leda till att en annars skattekvalificerad pensionsplan inte uppfyller kvalifikationskraven.