SEPS TRIDIMENSIONAIS CHINESES: CASOS RECENTES, OMC E TRANSPARÊNCIA

Republicado por Platão

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Esta é uma sequência do meu 4 de janeiro de 2024 blog sobre os desenvolvimentos no DS611, o caso da OMC que a UE moveu contra a China em relação às suas práticas de liminar antisuit (ASI) para SEPs, bem como meu relatório de 18 de dezembro de 2023 blog na Oppo x Nokia caso que discutiu a fixação de taxas globais para SEPs por um tribunal chinês, incluindo a sua relação com o DS611.

Desde esses dois blogs, ocorreram vários outros desenvolvimentos chineses notáveis em relação aos SEPs. Estes incluem a decisão do tribunal de primeira instância de Chongqing em Oppo x Nokia, a decisão do SPC em Oppo versus ACT, e a decisão do SPC que reverte uma determinação antitruste de “instalações essenciais” do Tribunal Intermediário de Ningbo em Ningbo Ketian Magnetics Co., Ltd. (em conjunto, as “Três Decisões”). A decisão do SPC ainda não foi publicada. A primeira destas duas decisões foi emitida fora dos canais oficiais. As informações sobre a decisão da Hitachi Metals foram até agora limitadas a um comunicado de imprensa corporativo.

Além desses casos, em 17 de janeiro de 2024, a UE publicou dois de seus registros do DS611: seu resumo pós-audiência no DS611 em 15 de janeiro de 2024 (o “Resumo Pós-audiência”) e suas respostas de 20 de novembro de 2023 a perguntas do Painel da OMC após a primeira reunião substantiva. As respostas às perguntas oferecem informações adicionais valiosas sobre as questões levantadas no caso. Os arquivos da UE estão disponíveis no Site da UE.

Ainda assim, outro desenvolvimento foi que em 24 de janeiro de 2024, a Nokia anunciou uma resolução de sua disputa global de royalties com a Oppo apenas algumas semanas após a decisão de fixação de taxas mundiais do tribunal de Chongqing em Oppo x Nokia. Conforme discuti em meu artigo de 18 de dezembro de 2023 blog, a decisão em Oppo x Nokia foi feita logo após o término das audiências da OMC e não está diretamente refletida nos registros públicos da OMC. Não está claro como a OMC e os litigantes no DS611 irão enfrentar o novo desafio da fixação de taxas globais chinesas no contexto do caso DS611 ASI. A preocupação da UE de que a China possa interferir na adjudicação pelos tribunais da UE de patentes concedidas no seu território aplica-se com pelo menos igual força à fixação de taxas globais em comparação com as ASI.

Os EUA estão visivelmente ausentes do debate sobre questões do Estado de direito

Presumo, com base no relatório pós-audição, que os Estados Unidos são em grande parte indiferentes às reivindicações da UE por maior transparência. Por exemplo, o Resumo Pós-Audiência observa que a UE, o Canadá e a Austrália concordam com a centralidade da transparência (Parágrafo 118). A posição dos Estados Unidos não é mencionada. O Artigo 63 do Acordo TRIPS autoriza os membros a perguntar a outros membros sobre decisões de casos, mas não exige explicitamente que o membro responda. Relativamente a esta questão de longa data, o Brief observa igualmente: “A União Europeia sustenta que os Membros têm a obrigação de responder a um pedido de informação. Austrália, Canadá, Japão e Coreia concordam neste ponto.” (parágrafo 30). Novamente, os Estados Unidos não são mencionados. Apesar da aparente falta de apoio à posição da UE por parte do governo dos Estados Unidos, é, no entanto, gratificante ver outros países apoiarem os apelos a uma maior transparência. O sistema emergente de jurisprudência da China também é apoiado estudiosos, incluindo um artigo recente de autoria de meu ex-aluno, Dr. Riccardo Vecellio Segate, sobre a interface desse sistema com os requisitos da OMC.

A UE também salienta que a obrigação de transparência no Acordo TRIPS é mais ampla do que os conceitos de transparência do direito consuetudinário (parágrafo 123). Da mesma forma, interpreto que as obrigações do Acordo TRIPS (artigo 63.º) de disponibilizar publicamente “decisões judiciais finais” de “aplicação geral” têm um âmbito mais amplo do que se limitarem a precedentes vinculativos de direito consuetudinário. A UE também assume a posição de que o sistema ASI da China é tendencioso contra os detentores de patentes: “A União Europeia argumentou que as cinco liminares anti-processo favoreciam sistematicamente os interesses de uma parte, o implementador, em detrimento dos interesses da outra parte, o proprietário do SEP” (parágrafo 166). As posições assumidas pela UE também são geralmente consistentes com minha visão que as ASI da China são de origem distintamente chinesa, com uma estrutura e finalidade diferentes das ASI de direito consuetudinário.

A UE apresenta argumentos convincentes para exigir que a oficial publicação de casos “modelo”, “típicos”, “principais” ou similarmente reconhecidos pela China, de acordo com o Acordo TRIPS e a jurisprudência da OMC (parágrafos 125, 126). Uma preocupação adicional é que quando os casos não são publicados na base de dados judicial oficial, wenshuwang, mas estão disponíveis apenas em bases de dados privadas, os usuários podem questionar a exatidão e integridade do texto do caso. As muitas referências neste blog a fontes não oficiais de casos ou comunicados de imprensa corporativos são mais uma prova da necessidade dos tribunais chineses de maior transparência e rapidez na publicação.

ASIs chineses, configurações de taxas globais e liquidações

Os argumentos da UE relativos ao impacto das ASI nos assentamentos tornaram-se mais relevantes com o recente acordo entre Oppo e Nokia. A UE discorda da posição avançada pelo governo chinês de que as ASI facilitam os acordos: “Um acordo alcançado com um implementador depois de uma ASI ter sido imposta ao proprietário da SEP não pode ser considerado em conformidade com uma exploração normal das suas patentes. A liminar anti-suit leva os proprietários de SEP a aceitar royalties abaixo da FRAND e, assim, impede-os de extrair o valor económico que poderia ser esperado das patentes” (parágrafo 74). Concordo. As partes podem sentir a necessidade de um acordo por vários motivos. Uma destas razões pode ser a redução ainda maior dos riscos após decisões globais adversas, como a recente decisão chinesa em Oppo x Nokia. Decisões de baixa taxa, como Oppo x Nokia e Oppo v. pode inspirar acordos para evitar um precedente de apelação adverso ou uma licença comparável de baixa taxa determinada judicialmente e/ou para manter a confidencialidade sobre acordos de royalties, entre outros motivos.

Os muitos traduções de FRAND em China

Nos meus blogs anteriores, apontei as contínuas inconsistências e erros de tradução do FRAND pelos tribunais chineses. As três decisões oferecem poucos progressos na tradução e aplicação corretas do FRAND. O Oppo v. decisão provavelmente tentou ao máximo fazer parecer que a tradução de FRAND estava correta quando traduziu FRAND sem o “e” enquanto usava a sigla ao longo da decisão do caso. Também observou que sua tradução é “o termo inglês internacionalmente adotado FRAND” (“公平、合理、无歧视 [以下沿袭国际普片·采用英文术语FRAND”]) (p. 4). Talvez o Tribunal esteja a responder à minha crítica de como os tribunais chineses traduzem o FRAND. O Tribunal também segue a prática de decisões anteriores “FRND” de confiar na lei geral chinesa e em conceitos de direito civil no julgamento de casos SEP, incluindo justiça, razoabilidade, honestidade e negociações de boa fé, excluindo quaisquer encaminhamentos à UIT para explicações de seu significado de FRAND (pp. 31-32). Consistente com esta abordagem desagregada, o tribunal de primeira instância fez determinações “justas” e “razoáveis” separadas, sem referência a um conceito agregado que inclua “ND” (p. 13).

A decisão do tribunal de primeira instância em Metais Hitachi também continuou a prática de inconsistência consistente na tradução do FRAND. Impôs uma obrigação “FRND” ao licenciamento de patentes essenciais não padronizadas. Num caso, substituiu “benefício mútuo” (互利) pela componente ND do FRAND. Em outro exemplo, omitiu as vírgulas. Ainda noutro caso, referiu-se apenas a “justo” e “razoável”. O Tribunal está sendo desleixado? Refere-se a diferentes leis civis ou conceitos de FRAND, ou é “consistência”, nas palavras de Emerson, simplesmente o “hobgoblin” de um falante não-nativo como eu? Se analisarmos o panorama das traduções FRAND, Decisões taiwanesas, organizações internacionais (WIPO, ITU) e definição de padrões chineses organizações, a maioria traduziu FRAND para o chinês com um “e”. A prática de pontuação chinesa e as políticas legislativas também favorecem um “e”. Na minha opinião, o “termo inglês FRAND adoptado internacionalmente” ainda necessita de uma precisão inequívoca na tradução com um “e” explícito que ajuda a formar FRAND como um termo composto e internacionalmente reconhecido. Também deve ser aplicado de forma consistente ao longo de uma decisão de caso.

Em 31 de janeiro de 2024, discutirei outras adoções criativas do conceito de FRAND pelas agências antitruste da China, incluindo sua relação com a jurisprudência do SEP na China, como parte de uma série de almoços da ABA Brown Bag. Registo é gratuito e aberto a todos. Também espero publicar em breve um artigo mais extenso sobre este tópico na Intellectual Asset Management.

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