Vanlige spørsmål om Nasdaq & NYSE Executive Compensation Clawback Policy-krav | IPO, hva så?

*Tidsoppdatering*

New York Stock Exchange (“NYSE”) og Nasdaq sendte inn endringer i sine foreslåtte regler som krever at alle børsnoterte selskaper vedtar tilstrekkelige tilbakebetalingspolicyer for lederkompensasjon.[1] I henhold til de endrede forslagene vil disse noteringsstandardene tre i kraft 2. oktober 2023, og selskaper vil bli pålagt å vedta kompatible clawback-policyer på eller før 1. desember 2023 (60 dager etter ikrafttredelsesdatoen).[2] 

Hva er clawback-kravet?

Som påkrevd i seksjon 10D i børsloven krever de foreslåtte noteringsstandardene tilbakebetaling dersom insentivkompensasjon utbetalt til en ledende ansatte ble beregnet basert på regnskaper som måtte omarbeides på grunn av vesentlig manglende overholdelse av krav til finansiell rapportering og at manglende overholdelse resulterte i overbetaling av insentivkompensasjonen i løpet av de tre regnskapsårene før datoen omarbeidingen var nødvendig.

Omformuleringer som utløser tilbakebetalinger inkluderer regnskapsmessige omformuleringer som korrigerer en feil i tidligere utstedte regnskaper, eller "Stor R" omformuleringer, samt regnskapsmessige omformuleringer som korrigerer en feil som ikke er vesentlig for det tidligere avgitte regnskapet som resulterer i en vesentlig feilinformasjon dersom feilen ble stående ukorrigert i inneværende periode eller feilkorrigeringen ble innregnet i inneværende periode, eller "Lille r" omformuleringer.

Hvilke utstedere dekkes?

Alle børsnoterte utstedere er underlagt kravet om tilbakekreving med begrensede unntak. Dette inkluderer utenlandske private utstedere, mindre rapporteringsselskaper, fremvoksende vekstselskaper og kontrollerte selskaper.

Hvem er underlagt clawback-politikken?

Alle nåværende og tidligere ledere må være omfattet av clawback-politikken.[3] Definisjonen av utøvende offiser er identisk med definisjonen av en § 16 offiser under børsloven. [4] Dette vil som et minimum inkludere de ledende ansatte som er navngitt av utstederen i skjema 10-K eller fullmaktserklæring.

Hva er "insentivbasert kompensasjon"?

Incentivbasert kompensasjon refererer til kompensasjon (kontanter eller egenkapital) som tildeles, opptjenes eller opptjenes basert helt eller delvis på oppnåelse av et finansielt rapporteringsmål.

Incentivbasert kompensasjon ekskluderer kompensasjon som ikke er basert på oppnåelse av et finansiell rapporteringsmål, for eksempel grunnlønn, skjønnsmessige bonuser eller tidsbaserte belønninger, samt belønninger basert på subjektive standarder, strategiske eller operasjonelle tiltak.

Når anses insentivbasert kompensasjon som "mottatt"?

Incentivbasert kompensasjon anses som "mottatt" i utstederens regnskapsperiode der det finansielle rapporteringstiltaket spesifisert i den insentivbaserte kompensasjonstildelingen oppnås, selv om betalingen eller tildelingen av den insentivbaserte kompensasjonen skjer etter slutten av denne perioden .

Hvordan måles beløpet for tilbakekrevet kompensasjon?

Tilbakebetalingsbeløpet er lik den mottatte insentivbaserte kompensasjonen som overstiger beløpet på den insentivbaserte kompensasjonen som ellers ville ha blitt mottatt hvis den var fastsatt basert på de omarbeidede beløpene og må beregnes uten hensyn til eventuelle betalte skatter.

Hvordan bestemmes gjenvinning for insentivbasert kompensasjon knyttet til aksjekurs eller TSR (total shareholder return)?

Hvis den insentivbaserte kompensasjonen er knyttet til aksjekurs eller TSR, må gjenvinningsbeløpet utledes fra rimelige estimater av effekten av regnskapsomregningen på TSR, og utstederen må opprettholde dokumentasjon på dette estimatet og gi denne dokumentasjonen til børsen.

Hvilken tidsperiode må dekkes av clawback-policyen?

Retningslinjene må gjelde for enhver insentivbasert kompensasjon mottatt (som definert ovenfor) i løpet av de tre fullførte regnskapsårene umiddelbart før datoen da utstederen er pålagt å utarbeide en regnskapsmessig omarbeidelse.

Når er en utsteder "pålagt" å utarbeide en regnskapsmessig omarbeidelse?

Selskapet er pålagt å utarbeide et regnskap etter det første av følgende:

• styret, en komité derav eller autoriserte funksjonærer har konkludert med eller med rimelighet burde ha konkludert med at utsteder er pålagt å utarbeide en regnskapsmessig omarbeidelse på grunn av vesentlig manglende overholdelse av selskapets krav til finansiell rapportering; [5] or
• en domstol, regulator eller annet juridisk autorisert organ pålegger selskapet å utarbeide en regnskapsmessig omarbeidelse.

Er utsteder pålagt å søke om tilbakebetaling av feilaktig mottatt insentivbasert kompensasjon?

Ja, utstedere må ta skritt for å gjenopprette rimelig raskt med svært begrensede unntak.[6] Det er ikke noe unntak for bagatell beløp.

Har selskapene skjønn med hensyn til gjenvinningsmetodene?

Ja, så lenge den feilaktige mottatte insentivbaserte kompensasjonen gjenvinnes rimelig raskt, har utstederen et skjønn med hensyn til passende gjenvinningsmåte. For eksempel kan egenkapitaltildelinger tapes, mottatte aksjer kan returneres eller proveny fra salg av feilaktig mottatte aksjer kan tilbakebetales.

Kan en utsteder holde sine nåværende eller tidligere ledere skadesløs mot tap av feilaktig tildelt insentivbasert kompensasjon?

Nei.

Hva er konsekvensene av å ikke ta i bruk og overholde disse noteringskravene?

Børsnoterte utstedere vil bli gjenstand for avnotering fra Nasdaq eller NYSE, avhengig av hva som er aktuelt, hvis de unnlater å vedta en compliant clawback-policy innen 60 dager etter ikrafttredelsesdatoen eller ikke håndhever sine clawback-retningslinjer.

Når trer de nye noteringsstandardene i kraft?

Hvis de godkjennes av SEC, vil noteringsstandardene for NYSE og Nasdaq tre i kraft 2. oktober 2023, og utstedere vil bli pålagt å vedta kompatible clawback-policyer på eller før 1. desember 2023 (60 dager etter ikrafttredelsesdatoen).

Hva er opplysningspliktene?

Utstedere vil bli pålagt å sende inn tilbakebetalingspolicyen som en utstilling til sin årsrapport på skjema 10-K. Ytterligere avsløring vil være nødvendig hvis en leder er gjenstand for tilbakebetaling i henhold til policyen, inkludert det samlede dollarbeløpet for den feilaktige tildelte insentivbaserte kompensasjonen, hvordan den ble beregnet, og informasjon om beløp som ennå ikke er gjenvunnet.

Hvilke skritt bør utstedere vurdere?

Utstedere bør vurdere å gjøre følgende:

• oppdatere styret, revisjons- og kompensasjonskomiteene angående de nye tilbakekrevingskravene og forventet ikrafttredelsesdato;
• bekrefte prosessen for å vedta en kompatibel policy eller endre eventuelle utgående clawback-policyer for å overholde de nye kravene;
• gjennomgå eksisterende insentivkompensasjonsprogrammer for å identifisere beregninger som vil utgjøre insentivbasert kompensasjon med forbehold om gjenvinning i henhold til policyen; og
• vurdere å implementere dokumentasjon av eventuelle skjønnsmessige tildelinger gitt av kompensasjonskomiteen som ikke vil være underlagt tilbakebetalingspolitikken.

Sommermedarbeider Paul Tetenbaum var medforfatter av dette blogginnlegget.

[1] NYSE 303A.14; Nasdaq 5608

[2] Seksjon 10D til Securities Exchange Act av 1934, som trådte i kraft 27. januar 2023, påla nasjonale verdipapirbørser og foreninger som noterer verdipapirer å etablere en skriftlig tilbakebetalingspolicy som krever at hver børsnotert utsteder utarbeider og implementerer en policy som sørger for gjenvinning av feilaktig tildelt insentivbasert kompensasjon mottatt av nåværende eller tidligere ledere.

[3] Incentivbasert kompensasjon mottatt av en nåværende administrerende direktør mens de tjenestegjorde i en ikke-utøvende kapasitet, er ikke utsatt for å bli tilbakebetalt under disse nye reglene. Tidligere ledere er personer som har forlatt selskapet, men mottatt insentivbasert kompensasjon i løpet av de tre regnskapsårene før regnskapsomregningen.

[4] Dette betyr at enkeltpersoner som er seksjon 16-offiserer, men ikke anses som utøvende funksjonærer av utstederen, for eksempel en ikke-utøvende kontrollør, vil være gjenstand for potensiell tilbakebetaling i henhold til clawback-policyen.

[5] Hvis utstederen er pålagt å sende inn et skjema 8-K for å rapportere manglende tillit til tidligere utstedte regnskaper under punkt 4.02(a), skal datoen falle sammen med hendelsen beskrevet i det punktet.

[6] De tre tillatte unntakene er (i) utstederen med rimelighet fastslår at utgiften som betales til en tredjepart for å gjenvinne insentivkompensasjonen vil overstige beløpet for insentivkompensasjonen som skal gjenvinnes, noe som gjør gjenvinning umulig (ii) gjenvinningen av insentivkompensasjonen ville bryter en lov i utstederens hjemland som ble vedtatt før den endelige regelen er publisert i Federal Register og (iii) gjenvinning av insentivkompensasjonen ville føre til at en ellers skattekvalifisert pensjonsplan ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.