Une décision de justice pourrait annuler le contrôle fédéral de la Garde nationale

À qui appartient la Garde nationale ? C'est compliqué.

Une récente décision de justice du Texas pourrait encore compliquer les choses. Le décor est planté pour une lutte pour le contrôle de la Garde – et cette fois, les États ont le dessus.

Depuis plus d’un siècle, l’autorité du gouvernement fédéral sur la Garde nationale n’a cessé de croître, tout comme son utilisation à l’étranger.

Les États, qui détenaient autrefois un contrôle quasi total sur leurs milices, ont sacrifié leur autonomie sur l’autel d’une lance à incendie financière fédérale, qui a donné au ministère de la Défense un levier pour façonner la Garde à l’image de ses homologues à plein temps. En échange, les gouverneurs disposent désormais de forces hautement qualifiées pour les missions dans leur pays, et ils les utilisent plus souvent que jamais.

Les deux parties ont bénéficié de cet accord depuis 1990, lorsque la Cour suprême a tranché à l'unanimité la dernière grande bataille juridique en faveur du DoD.

Mais l’accord pourrait bientôt être mort, disent les experts, après une récente décision de justice dans la lutte juridique du gouverneur du Texas, Greg Abbott, contre le mandat du Pentagone en matière de vaccin contre le COVID-19.

Army Times a examiné des documents judiciaires, effectué des recherches sur des cas historiques et discuté avec des juristes de la décision, de la bataille juridique en cours et de son impact potentiel sur la Garde.

"Ce que dit essentiellement la décision, c'est que le respect par l'État des directives fédérales est entièrement volontaire", a déclaré Jeff Jacobs, général deux étoiles à la retraite de la Réserve militaire, avocat et auteur d'un livre de 1994 analysant la double structure de contrôle de la Garde. « Et le seul recours dont dispose le gouvernement fédéral – parce que le Texas ne l’a pas contesté – est de retirer le financement de la Garde nationale [de l’État] ».

Jacobs a averti que cette décision dans sa « conclusion logique » permet aux gouverneurs de bloquer les exigences en matière de personnel militaire, offrant carte blanche pour protéger les membres de la Garde non fédéralisés contre les sanctions militaires pour tout, de la consommation de marijuana aux tests de condition physique. Mais même en vertu de cette décision, les troupes doivent remplir toutes les conditions fédérales pour pouvoir s'y joindre.

"Cela donne au gouverneur un droit de veto pour faire de la politique sur tout ce que fait le secrétaire à la Défense ou le secrétaire à l'Armée ou à l'Air Force", a averti le général à la retraite.

Le DoD et le Bureau de la Garde nationale ont refusé de commenter, invoquant un litige en cours. Dans une déclaration envoyée par courrier électronique, le porte-parole d'Abbott, Andrew Mahaleris, a déclaré que le gouverneur « apprécie l'adhésion du Cinquième Circuit à l'état de droit, et le Texas ne cessera de se battre jusqu'à ce que les courageux hommes et femmes de notre armée reçoivent tous les avantages dont ils ont plus que gagné. »

L’administration Abbott, rejointe plus tard par le gouverneur de l’Alaska, a demandé à un juge fédéral à Tyler, au Texas, pour bloquer le mandat vaccinal du DoD en janvier 2022.

In dépôts au tribunal, les gouverneurs ont affirmé que « seul l’État, par l’intermédiaire de son gouverneur, possède l’autorité légale pour diriger le personnel de la Garde nationale de l’État » lorsqu’il n’est pas mobilisé sous contrôle fédéral, quel que soit celui qui supprime les contrôles d’exercice.

En réponse aux gouverneurs, le gouvernement fédéral a affirmé qu'il avait le pouvoir de fixer les exigences en matière de préparation et de les faire respecter. Ils ont soutenu que pour recevoir une solde fédérale et des avantages fédéraux – même lorsqu’ils se trouvent dans un statut Titre 32 contrôlé par l’État et financé par le gouvernement fédéral – les membres de la Garde devaient se conformer aux exigences fédérales de préparation.

Après des débats en personne en juin 2022, le juge de district américain J. Campbell Barker a rejeté la demande d’injonction préliminaire des gouverneurs, une rare déclaration préalable au procès qui aurait bloqué le mandat de vaccination des gardes dans tout le pays.

L'administration Abbott a fait appel du refus devant la 5e Cour d'appel des États-Unis, et le résultat pourrait bouleverser le contrôle fédéral sur la Garde.

Un coup par-dessus l'arc

Dans le contexte de l’affaire, la décision du tribunal était mineure, a expliqué Jason Mazzone, professeur de droit à la faculté de droit de l’Université de l’Illinois à Urbana-Champaign.

Un panel de trois juges d’appel a voté à l’unanimité pour annuler – ou annuler – le refus de Barker de l’injonction préliminaire. Le juge du district inférieur devra réexaminer l'affaire dans les mois à venir, et la résolution finale pourrait prendre des années.

Mais lorsque les cours d'appel annulent les décisions des tribunaux de district, comme l'a fait le 5e circuit le 12 juin, elles publient généralement un avis juridique, un mémorandum expliquant leur raisonnement et fournissant des conseils juridiques aux tribunaux inférieurs sur la question. Selon Mazzone et Jacobs, les avis préalables au procès préfigurent souvent des décisions ultérieures.

La Avis du 12 juin, écrit par le juge de circuit américain Andrew Oldham et signé en partie par le juge de circuit américain Don Willett, a laissé peu de place à l'imagination. Oldham, qui a été nommé par l'ancien président Donald Trump, a accédé au 5e circuit lors d'un vote au Sénat par 50 voix contre 49 en 2018. Il a passé le mandat précédent trois ans en tant qu'avocat officiel d'Abbott, devenu avocat général de son bureau.

Le troisième membre du panel, le juge de circuit américain Carl Stewart, a refusé de se joindre à l’opinion.

"Le président des États-Unis affirme avoir le pouvoir de punir les membres de la Garde nationale du Texas qui n'ont pas été appelés au service national", a déclaré Oldham. "La Constitution et les lois des États-Unis lui refusent toutefois ce pouvoir."

La décision annulée Analyse de Barker pour le tribunal de district inférieur. Barker a soutenu que le gouvernement fédéral peut retenir leur salaire et punir les membres de la Garde nationale qui refusent de se conformer aux exigences de préparation. En effet, les troupes de la Garde appartiennent simultanément et se chevauchent, mais juridiquement distinctes, à la milice organisée de leur État et à la Garde nationale fédérale, a soutenu Barker.

Mais Oldham n’était pas d’accord. Il a analysé les clauses de la Constitution sur la milice, qui constituaient un compromis de partage du pouvoir des années 1780 entre le gouvernement fédéral et les États. Les États craignaient la tyrannie potentielle d’un gouvernement fédéral doté d’une grande armée permanente, mais les fédéralistes, favorables à un gouvernement central fort, affirmaient que le Congrès devait défendre le pays.

Aux termes de cet accord, la milice d'État comptait des officiers nommés par l'État et restait sous le contrôle de l'État au quotidien, bien que le gouvernement fédéral fixe ses normes de formation. Le gouvernement central obtenait également un pouvoir absolu sur la milice et ses membres si et quand il lui était ordonné de se mettre au service fédéral pour repousser les invasions ou réprimer les insurrections.

Oldham a reconnu que des lois ultérieures ont établi la Garde nationale en tant que milices d’État organisées et ont accru la surveillance et le financement du gouvernement fédéral. Mais les sanctions proposées par le gouvernement pour les membres de la Garde qui ont refusé le mandat de vaccination – qui, selon Oldham, pourraient encore se produire, citant Reportage du Military Times – « usurper illégalement l’autorité constitutionnelle exclusive du gouverneur Abbott pour « gouverner » la milice non fédéralisée du Texas. Cela inclut des mesures administratives telles que la retenue de salaire et le licenciement des troupes.

Jacobs, général de réserve à la retraite, a déclaré que le raisonnement d’Oldham pourrait permettre aux gouverneurs de défier toute exigence fédérale qu’ils ne jugent pas appropriée d’imposer à la Garde nationale de leur État.

"Disons que vous ne pouvez pas passer un test [de condition physique]", a déclaré Jacobs. « Ce que dit le juge Oldham, c’est : « Eh bien, le ministère de la Défense [et] le ministère de l’Armée, vous n’avez aucune autorité pour retirer la reconnaissance de ce soldat… [et] le renvoyer de la Garde nationale militaire. »

Le gouvernement fédéral peut théoriquement fédéraliser la Garde d’un État entier pour annuler les ordres d'un gouverneur, comme l'a fait le président Dwight Eisenhower en 1957 lorsque le gouverneur de l'Arkansas avait déployé ses troupes pour empêcher les étudiants noirs d'intégrer une école. Mais les appels massifs nécessitent une volonté politique importante, et Oldham a noté que Biden ne semble « pas disposé ou incapable de le faire » pour appliquer les sanctions du mandat vaccinal.

Répondant à l’argument du gouvernement fédéral selon lequel les lois fédérales lui offrent des options de punition pour les gardes non fédéralisés, Oldham a laissé entendre que de telles lois étaient inconstitutionnelles. « Que la lecture de ces lois par le gouvernement soit correcte ou non, la Constitution interdit au président Biden de contourner les États, de se mettre à la place du gouverneur Abbott et de gouverner directement les milices non fédéralisées du Texas.

Au-delà de la fédéralisation des troupes, la seule autre option du gouvernement fédéral est de retirer le financement fédéral de la Garde nationale dans son ensemble, a déclaré Oldham. Mais cette idée n’a pas été sérieusement prise en considération depuis les 1980, lorsque les gouverneurs ont tenté de bloquer les déploiements à l’étranger.

Pas la garde de ton grand-père

Comment Oldham est-il parvenu à une conclusion susceptible de relancer de vieux débats ?

Le juge est adepte de l’originalisme, une philosophie juridique conservatrice qui accorde une grande importance au sens original des paroles des Pères fondateurs.

Les arguments originalistes utilisent souvent l’analyse historique pour examiner la façon dont les rédacteurs ont débattu et expliqué les idées de la Constitution, une approche qui contraste avec d’autres philosophies qui considèrent la Constitution comme un document vivant et s’appuient davantage sur la façon dont les fonctionnaires et les tribunaux l’ont interprétée au fil du temps.

Originalisme a fusionné en tant que théorie dans les années 1980 et a gagné en influence grâce à des groupes comme la Federalist Society, qui en partenariat avec des politiciens conservateurs placer des avocats soucieux de l'originalisme dans des postes de juges fédéraux. Cinq des neuf juges actuels de la Cour suprême sont membres actuels ou anciens de la Société fédéraliste.

Mazzone, dont les recherches sur la clause de milice ont été largement citées par Oldham, a salué l’analyse « sophistiquée » du juge.

« [Son] utilisation des sources historiques était très bonne », a déclaré Mazzone. « Je pense qu’il a bien compris l’histoire de la milice… son rôle et ses inquiétudes quant à savoir qui va la contrôler. »

Mais Mazzone et Jacobs, général de réserve à la retraite, se demandent si l’originalisme constitue un cadre approprié pour analyser la Garde nationale moderne. La Garde d’aujourd’hui, une force beaucoup plus petite composée uniquement de volontaires, est hautement professionnelle et dépend des fonds fédéraux pour l’organisation, l’équipement, la formation, les salaires, les installations et bien plus encore.

Jacobs a fait valoir qu’Oldham « ignore l’essentiel » de l’affaire de la Cour suprême de 1990, Perpich c. Ministère de la Défense, qui était centrée sur l’enrôlement volontaire des membres de la Garde dans la Garde nationale fédérale. « Ce n’est décidément pas la conception qui était en place dans les années 1790 », a-t-il noté.

« Je pense qu’il est difficile d’assimiler la Garde nationale à l’ancienne milice », a reconnu Mazzone. "C'est une opération très différente."

Les anciennes milices d’État étaient obligatoires pour tous les citoyens adultes de sexe masculin, a-t-il expliqué, donc donner au gouvernement fédéral « la capacité de punir » les membres non fédéralisés aurait pu lui permettre de punir n’importe quel citoyen de sexe masculin à tout moment. La Garde nationale d’aujourd’hui, en revanche, est une force entièrement composée de volontaires.

Mazzone a également comparé l’ancienne milice à l’organisation fédérale de la Garde moderne, au professionnalisme dérivé de la formation fédérale et du financement fédéral.

« C’est beaucoup plus proche de faire partie de l’armée fédérale que de la milice traditionnelle », a-t-il déclaré. Jusqu’au début des années 1900, les miliciens ne disposaient même pas d’armes standardisées.

Mais dans le cas examiné par Oldham, ni le gouvernement ni les gouverneurs n’ont soutenu que la Garde n’était pas l’équivalent des milices d’État d’autrefois – et la Garde célèbre fièrement ses racines dans les milices coloniales du XVIIe siècle.

"Je pense qu'il y a une vraie question à ce sujet", a déclaré Mazzone. Il a fait valoir que la milice d’origine « n’a pas tout à fait d’analogie aujourd’hui, où les effectifs sont bien plus petits ».

Quelle est la prochaine?

Même après la décision d’Oldham, les procédures judiciaires sont loin d’être résolues. Le tribunal de district reprendra bientôt l'examen de l'injonction préliminaire à la lumière de l'avis, mais un procès pourrait prendre des mois ou des années, ont indiqué les experts.

"Cela pourrait prendre un an ou plus avant que nous obtenions une résolution finale dans cette affaire", a noté Mazzone. « Si l’administration Biden perd et décide de s’adresser à la Cour suprême des États-Unis, cela pourrait prolonger l’affaire de quelques années supplémentaires, le temps que le tribunal décide d’accorder ou non un réexamen de l’affaire. »

L’universitaire a ajouté que la Cour suprême « accorde presque toujours un contrôle dans les cas où un tribunal inférieur a invalidé quelque chose que le gouvernement fédéral a fait pour des raisons constitutionnelles ». Le « problème dans cette affaire » qui pourrait permettre de résoudre le problème sur un plan technique, a-t-il noté, serait si le Pentagone renonçait à punir les gardes qui ont refusé le vaccin.

De plus, la Cour suprême d’aujourd’hui – plus originale que jamais – pourrait adopter un point de vue différent sur le contrôle de la Garde que celui de ses prédécesseurs en 1990, ont convenu les experts.

Il n’est pas non plus clair si la décision d’Oldham exigerait éventuellement des arriérés de salaire ou la réintégration des membres de la Garde punis pour avoir refusé de se faire vacciner.

Entre-temps, l’avis a déclenché des conversations internes entre les avocats du Bureau de la Garde nationale, qui suivent l’affaire de près, a déclaré à Army Times une source proche des discussions. La porte-parole du Bureau, Deidre Foster, a confirmé les conversations dans une déclaration envoyée par courrier électronique, mais les a minimisées comme étant une routine.

Jacobs a déclaré que la décision, si son précédent s'élargissait, soulèverait des questions sur le marché difficile qui a émergé lorsque la force de service actif a cédé sa puissance de combat à la Garde pendant les retraits de la fin et de l'après-guerre froide.

« Ce n’est pas une structure organisationnelle efficace pour la force de défense nationale d’une superpuissance, exactement pour les raisons qui ont créé ce litige », a-t-il déclaré.

Le général à la retraite, qui commandait autrefois le commandement des affaires civiles et des opérations psychologiques de l'armée, a déclaré que le gouvernement allait probablement se battre dans cette affaire.

"Je ne peux pas imaginer que le DoD laisse cette opinion inchangée", a déclaré Jacobs. "Cela plongerait les choses dans le chaos."

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• La source: https://www.defensenews.com/news/your-army/2023/07/06/court-ruling-could-overturn-federal-control-of-the-national-guard/