On the Horizon – O que vem a seguir para a aplicação das prioridades ESG pela SEC?

Este é o oitavo post da série deste ano examinando tendências importantes na lei de colarinho branco e investigações. Nosso num post anterior discutiram as tendências na aplicação da Lei de Alegações Falsas. A seguir: tendências em Aplicação Federal de Criptomoedas em 2022.

Principais lições

• Sensível às críticas à regulamentação por meio de litígios, a Divisão de Cumprimento da SEC não iniciou casos que tratam de questões ESG de ponta antes que a SEC decida quais novos requisitos de divulgação ESG devem ser impostos.
• A pressão das principais vozes nas esferas pública e privada provavelmente levará a SEC a adotar um conjunto de padrões que as empresas públicas devem seguir ao fazer divulgações ESG.
• Embora o próximo passo da SEC nas regras de divulgação de ESG permaneça incerto, é uma boa aposta que a SEC tentará se alinhar com os esforços em andamento por organizações internacionais de definição de padrões para adotar um padrão de relatório de linha de base ESG globalmente aceito.

Foi há um ano, em março de 2021, que a Divisão de Execução da SEC criou sua Força-Tarefa ESG. A missão da Força-Tarefa era desenvolver iniciativas que identificassem proativamente a má conduta relacionada a ESG. Como nós notado na época, o mandato da Força-Tarefa ESG levantou questões. O termo “ESG” é uma abreviação conveniente para uma coleção de tópicos complexos e distintos que – pode-se dizer com justiça – não são intuitivos para todos os participantes do mercado de capitais. O E, ou ambiental, refere-se a como uma empresa lida com riscos e oportunidades relacionados ao clima, poluição e outros fatores ambientais, e o impacto da empresa no meio ambiente. O S, ou social, diz respeito aos valores e relações comerciais de uma empresa, incluindo tópicos de capital humano, como saúde e segurança dos funcionários, bem como esforços de diversidade e inclusão. O G, ou governança, refere-se a questões de governança corporativa, incluindo a composição e diversidade do conselho de administração, contribuições políticas e políticas para prevenir suborno e corrupção.

Como a Força-Tarefa poderia perseguir agressivamente a má conduta relacionada às divulgações ESG, onde a liderança da SEC reconheceu ao mesmo tempo que as regras que regem como as empresas divulgam riscos e oportunidades ESG complexos são, na melhor das hipóteses, menos que claras e, na pior, inexistentes em certos respeitos? Ao mesmo tempo em que a Força-Tarefa foi formada, a SEC solicitado comentários públicos sobre regras de divulgação para empresas públicas direcionadas a ESG. Até que a SEC decidisse sobre o regime de divulgação que estabeleceria para o ESG, as empresas de capital aberto não reagiriam contra os esforços agressivos de fiscalização nessa área, cobrando da SEC a regulamentação por meio da fiscalização?

Como vimos recentemente, a SEC tem sido sensível a essas preocupações. Em comentários de novembro de 2021, Gurbir Grewal, diretor da Divisão de Execução da SEC, observou que a SEC estava “começando a ouvir o refrão popular 'regulamentação por execução' no contexto do ESG”. Empurrando de volta contra esse "refrão", enfatizou Grewal,

Não há nada de “novo” em como a Força-Tarefa – ou a Divisão de Execução como um todo – investiga possíveis más condutas relacionadas ao clima e ESG. Como em qualquer investigação, procuramos garantir que nossas regras e leis atuais estejam sendo seguidas. Para os emissores, isso significa que aplicamos princípios duradouros de materialidade e divulgação. Se um emissor optar por falar sobre clima ou ESG – seja em um arquivamento da SEC ou em outro lugar – ele deve garantir que suas declarações não sejam materialmente falsas ou enganosas, ou enganosas porque omitem informações relevantes – assim como faria ao divulgar informações em sua receita demonstrativo, balanço patrimonial ou demonstrativo de fluxo de caixa.

O diretor Grewal destacou dois casos de execução, um de 2008 e outro de 2020, que, embora abordando questões ESG, eram essencialmente casos de divulgação enganosa comuns, em que as empresas em questão se encarregavam de fazer representações em relação a questões ESG que eram, ao que parece, falsas. De acordo com Grewal, esses casos “demonstram que os requisitos de que as divulgações das empresas sejam precisas e não enganosas … não são novas e não devem surpreender ninguém”.

Os comentários de Grewal sugerem que, até que a SEC estabeleça um regime de divulgação final, a Divisão de Cumprimento não prosseguirá com casos na vanguarda das questões de divulgação ESG. Então, onde estão as novas regras de divulgação de ESG na SEC e onde a SEC provavelmente se posicionará nessa questão?

Implementação da SEC de um Regime de Divulgação ESG 

Embora não tenha acontecido muita coisa externamente desde que a SEC anunciou o início dos esforços para reavaliar os requisitos de divulgação ESG, o momento parece favorecer a adoção de uma estrutura de divulgação uniforme que permita a adaptação às necessidades específicas do setor. A senadora Elizabeth Warren implorado que a SEC adote padrões específicos da indústria que obriguem a divulgação com relação aos riscos climáticos, argumentando que a estrutura de divulgação climática existente adotada em 2010, que se baseia em uma materialidade básica sem orientação específica de divulgação, não vai longe o suficiente.

Atores do setor privado também pediram que a SEC adote um conjunto de padrões de divulgação ESG. Muitos, incluindo fortemente influentes BlackRock, têm defendido que a SEC incorpore padrões desenvolvidos por normatizadores do setor privado, semelhante à incorporação pela SEC de padrões de relatórios financeiros promulgados pelo Financial Accounting Standards Board (FASB). Não há escassez de estruturas de divulgação existentes entre as quais a SEC poderia escolher. O CDP (anteriormente Carbon Disclosure Project), o Climate Disclosure Standards Board (CDSB), a Global Reporting Initiative (GRI), o International Integrated Reporting Council (IIRC), o Sustainability Accounting Standards Board (SASB) e a Task Force on As divulgações financeiras relacionadas ao clima (TCFD) têm todos os padrões publicados destinados a ajudar as empresas a melhorar a qualidade de suas divulgações ESG.

A Deloitte & Touche LLP, uma empresa de consultoria e contabilidade Big Four que emergiu como líder de pensamento em questões de divulgação ESG, comentou que a SEC deve estar atenta aos esforços já em andamento para globalizar as muitas estruturas de relatórios ESG existentes. A Deloitte, e outros, notaram os esforços da International Financial Reporting Standards (IFRS) Foundation em estabelecer um International Sustainability Standards Board (ISSB) para adotar uma linha de base globalmente aceita para os padrões de relatórios de sustentabilidade. A influência da Fundação IFRS nos relatórios financeiros é inegável. Ele supervisiona o International Accounting Standards Board, que promulgou os padrões de relatórios financeiros adotados por 140 jurisdições em todo o mundo. Aderir a uma estrutura global desenvolvida pelo ISSB pode permitir que as empresas evitem as ineficiências e incertezas de ter que atender a vários e às vezes conflitantes padrões de relatórios em diferentes jurisdições.

A SEC já havia sinalizado seu apoio aos esforços para convergir os vários padrões existentes em uma estrutura de linha de base global como a que está sendo desenvolvida pelo ISSB. Com efeito, em recente artigo, um administrador da Fundação IFRS observou que a SEC estava ativamente envolvida no grupo de trabalho de prontidão técnica que apoia o desenvolvimento de padrões ISSB. Não importa o próximo passo que a SEC decida tomar em relação aos requisitos de relatórios e divulgação ESG, é uma boa aposta que a SEC tenha em mente maneiras de se alinhar aos esforços já em andamento para convergir os padrões existentes em uma estrutura na qual as empresas públicas possam confiar para atender a vários requisitos internacionais de relatórios. Até que a SEC estabeleça um regime de divulgação ESG, parece provável que a Divisão de Execução, como tem feito até agora, continuará a ter uma visão conservadora de seu mandato para investigar casos no domínio ESG.