Kik regelt niet-geregistreerde tokenverkoop voor $ 5 miljoen

Heruitgegeven door Plato

volgers: 0

Op 21 oktober 2020 heeft de United States District Court for the Southern District of New York (SDNY) een definitieve uitspraak gedaan over toestemming tegen Kik Interactive Inc. (Kik) nadat de rechtbank eerder had vastgesteld dat Kik niet voldeed aan de registratievereisten van de Securities Act van 1933^[1] (Securities Act) zoals eerder beweerd door de Securities and Exchange Commission (SEC).[2] In de schikking stemde Kik ermee in (i) een boete van $ 5 miljoen te betalen aan de SEC, en (ii) de SEC 45 dagen van tevoren op de hoogte te stellen voordat Kik deelneemt aan een uitgifte, aanbieding, verkoop of overdracht van digitale activa binnen de komende drie jaar van dit laatste oordeel.

Kik, de ontwikkelaar van een populaire gratis te gebruiken messenger-applicatie, ontwikkelde zijn eigen 'digitale ecosysteem' en een bijbehorende cryptocurrency genaamd 'Kin'. Kik bood en verkocht Kin in een initiële muntaanbieding (ICO), die was gestructureerd in een privé- en openbare verkoopperiode. Tijdens de privéverkoopperiode sloot Kik Simple Agreements for Future Tokens (SAFT's) met 50 geavanceerde investeerders en haalde ongeveer $ 50 miljoen in contanten op. De dag nadat de privéverkoopperiode was afgelopen, begon de openbare verkoop en haalde nog eens $ 49.2 miljoen aan Ethereum op van ongeveer 10,000 investeerders. Tegen het einde van de openbare verkoopperiode had Kik alleen een product gelanceerd met basisportemonneefuncties voor Kin. Hoewel het platform en het ecosysteem nog moesten worden ontwikkeld, begon de handel op de secundaire markt voor Kin onmiddellijk.[3]

De SEC beweerde dat Kin effecten zijn en dat Kik dergelijke effecten aan beleggers heeft aangeboden en verkocht zonder een registratieverklaring of enige vrijstelling van registratie zoals vereist onder sectie 5 van de Securities Act.

De SDNY baseerde zich in haar advies op de Hoezo test. Hoezo biedt het kader om te bepalen of een instrument een 'beleggingscontract' is, dat moet worden geregistreerd als een effectenemissie, tenzij een vrijstelling van toepassing is. De test bestaat uit de volgende vier punten: (i) investering van geld, (ii) gemeenschappelijke onderneming, (iii) winstverwachting en (iv) inspanningen van anderen.[4]

Hoewel de partijen de investering van geld niet betwistten, vormden de analyse van een gemeenschappelijke onderneming en de winstverwachting de kern van het besluit van de SDNY. Gemeenschappelijke onderneming kan tevreden zijn met horizontale gemeenschappelijkheid, die verwijst naar investeerders die activa bundelen en winsten pro rata delen. Kik probeerde het idee van een gemeenschappelijke onderneming tussen zichzelf en zijn investeerders te verwerpen op basis van disclaimers in zijn overeenkomsten die die relatie regelen. De rechtbank keek echter alleen naar de economische realiteit waarin Kik direct en indirect (samen met haar investeerders) belang had bij het succes van Kin.[5]

In openbare verklaringen tijdens de openbare verkoopperiode benadrukte Kik hoe investeerders winst konden maken met een toenemende vraag in Kin. De rechtbank oordeelde dat de verklaringen van Kik ertoe leidden dat investeerders winst verwachtten van hun initiële investering die voortvloeide uit prijsstijgingen van Kin op de secundaire markt.[6] Hoewel Kik beweerde dat Kin geen middel was om winst te maken, maar eerder een middel voor consumptief gebruik, vond de rechtbank dit verweer ongegrond omdat het beweerde inheemse ecosysteem van Kin niet bestond aan het einde van de openbare verkoopperiode.[7]

Na te hebben vastgesteld dat Kin effecten zijn onder de Hoezo test[8] de rechtbank analyseerde vervolgens de bewering van Kik dat de periode van onderhandse verkoop was vrijgesteld van het indienen van een registratieverklaring op grond van Verordening D ("Reg. D"). Een Reg. D-vrijstelling is van toepassing wanneer de emittent van effecten redelijke zorg besteedt om ervoor te zorgen dat beleggers geaccrediteerde beleggers zijn en formulier D indient bij de SEC. Om te bepalen of verschillende verkopen deel uitmaken van een geïntegreerd aanbod voor de doeleinden van , Reg. D, worden de volgende factoren in overweging genomen: (i) of de verkopen deel uitmaken van één enkel financieringsplan, (ii) of de verkopen uitgiften van dezelfde categorie effecten omvatten, (iii) of de verkopen zijn gedaan op of rond tegelijkertijd, (iv) of dezelfde soort tegenprestatie wordt ontvangen, en (v) of de verkopen voor hetzelfde algemene doel worden gedaan.[9] De eerste en vijfde factor krijgen over het algemeen meer gewicht.[10]

Kik diende formulier D in bij de SEC met betrekking tot de onderhandse verkoop en beweerde dat de onderhandse en openbare verkoop niet waren geïntegreerd, aangezien voor elke verkoop een ander type vergoeding werd gebruikt. Het Hof oordeelde echter dat aan de twee meest relevante factoren, het enige financieringsplan van de verkoop en hetzelfde algemene doel, was voldaan. De rechtbank verwierp ook de bewering van Kik dat beide verkopen verschillende soorten tegenprestatie accepteerden, aangezien de Ethereum die tijdens de openbare verkoopperiode aanvaardde, als tegenprestatie "gemakkelijk kon worden omgezet" in Amerikaanse dollars, die als tegenprestatie werden gebruikt tijdens de privéverkoopperiode.[11]

De beslissing van het Hof lijkt opvallend veel op die van SDNY Telegram besluit vanaf maart 2020 door rechter Castel.[12] De Telegram beslissing schoot tekort door te constateren dat het Gram-token van Telegram feitelijk effecten vormde en in plaats daarvan werd geoordeeld dat een dergelijke bevinding een "aanzienlijke kans op succes" zou hebben. De onderhavige zaak gaat verder en geeft in feite antwoord op deze vraag met betrekking tot Kin.

_________________________________________

[1] 15 USC § 77e.

[2] SEC tegen Kik Interactive Inc., 2020 VS Afst. LEXIS 181087 (SDNY 30 september 2020).

[3] Id. 2-9.

[4] Zie SEC v. WJ Howey Co.328 US 293, 298-99 (1946).

[5] Kik Interactive, 2020 VS Afst. LEXIS op 12-17.

[6] Verenigd Huis. Found., Inc. v. Forman, 421 US 837, 95 S. Ct. 2051 (1975).

[7] Id. op 17-21

[8] Id. op 14.

[9] Regel 506(c) van Voorschrift D (17 CFR § 230.506).

[10] SEC tegen Mattera, Nr. 11 Civ. 8323(PKC), 2013 US Dist. LEXIS 174163, 2013 WL 6485949, op *13 (SDNY 9 december 2013).

[11] Kik Interactive, 2020 VS Afst. LEXIS op 22-25.