Le récent rapport de la SEC Règle 10b5-1 établissement de règles a attiré l'attention sur ses efforts pour réprimer le commerce illégal par des initiés. (Voir notre article connexe ici.) Mais moins d'attention a été accordée à une partie de la réglementation qui aura probablement un impact sur les pratiques d'octroi d'options de chaque société ouverte.
L'article 402(x)(2) du règlement SK, récemment adopté, impose une nouvelle exigence importante de divulgation de la rémunération des dirigeants aux sociétés ouvertes. En vertu du nouvel article 402 (x) (2), les sociétés doivent divulguer dans leurs rapports annuels, sur une base d'attribution pour le PDG et chaque autre membre de la haute direction nommé, chaque option, droit à l'appréciation des actions ou attribution similaire qui est accordée sous peu avant ou après la divulgation d'informations importantes non publiques. (La règle ne s'applique généralement pas aux autres attributions, telles que les attributions d'actions restreintes, qui n'ont pas de prix d'exercice.) La période de divulgation pertinente commence quatre jours ouvrables avant le dépôt ou la fourniture de tout formulaire 10-K, formulaire 10-Q ou le formulaire 8-K et se termine un jour ouvrable après la date de dépôt (pour une période totale de six jours ouvrables, y compris la date de dépôt). Techniquement, la nouvelle règle ne s'applique pas à un formulaire 8-K qui ne divulgue pas d'informations importantes non publiques, mais nous nous attendons à ce que la plupart des entreprises présument, au moins au début, que les informations contenues dans chaque formulaire 8-K sont importantes et non publiques pour cela. but.
L'objectif de la SEC derrière cette nouvelle exigence de divulgation est de donner aux entreprises une autre raison de ne pas « charger au printemps » les options d'achat d'actions. Une entreprise charge une option d'achat d'actions en accordant cette option avant l'annonce de nouvelles positives importantes, fixant ainsi le prix d'exercice avant une hausse anticipée du cours de l'action. Cette nouvelle exigence de divulgation s'appuie sur la position adoptée par le personnel de la SEC dans le Bulletin juridique du personnel n° 120, qui indiquait que les justes valeurs à la date d'attribution des options à ressort pourraient ne pas être conformes aux principes comptables généralement reconnus si elles ne sont pas ajustées pour refléter l'impact d'informations matérielles non publiques. Si la menace d'un éventuel retraitement ne suffisait pas, la nouvelle exigence de divulgation pourrait aider à tracer une carte pour une éventuelle action coercitive de la SEC ou une action en justice des actionnaires.
Les sociétés doivent présenter les nouvelles informations dans un tableau, qui comprendra la date d'attribution, le nombre d'options, le prix d'exercice, la juste valeur à la date d'attribution et, surtout, le pourcentage d'augmentation du cours de clôture des actions sous-jacentes entre la jour de bourse précédant immédiatement la divulgation de l'information importante non publique et le jour de bourse commençant immédiatement après cette divulgation. Cette dernière exigence mettra en évidence la mesure dans laquelle les options peuvent avoir été à ressort, et la divulgation de fortes augmentations en pourcentage peut attirer l'attention des régulateurs et des actionnaires.
Nous prévoyons que la plupart des entreprises chercheront à minimiser toute divulgation en vertu du nouvel article 402(x)(2), et une nouvelle exigence de divulgation supplémentaire les encouragera à le faire : article 401(x)(1).
L'article 401(x)(1) nouvellement adopté oblige les entreprises à divulguer leurs « politiques et pratiques » concernant le calendrier des attributions d'options d'achat d'actions en ce qui concerne la divulgation d'informations importantes non publiques, et si et comment elles prennent en compte les informations importantes non publiques lorsqu'elles faire de telles récompenses. Peu d'entreprises seront désireuses de déclarer ou de laisser entendre qu'elles ne sont pas attentives au calendrier des attributions d'options d'achat d'actions, nous nous attendons donc à ce que davantage d'entreprises migrent vers une pratique consistant à structurer les attributions d'options au moins deux jours ouvrables après chaque dépôt annuel ou trimestriel. afin de ne pas déclencher les nouvelles exigences de divulgation en vertu de l'article 402(x)(2). Cette pratique devrait généralement atténuer les allégations potentielles de chargement des ressorts. Cependant, les entreprises qui possèdent des informations importantes non publiques qui ne sont pas mûres pour être divulguées lorsqu'elles déposent leurs rapports annuels ou trimestriels (comme une transaction importante potentielle encore en cours de négociation) devront prendre des mesures supplémentaires pour éviter de déclencher la nouvelle exigence de divulgation tabulaire.
La nouvelle règle laisse de nombreuses questions sans réponse. L'article 402(x)(2) ne s'applique pas expressément au dépôt de modifications des formulaires sous-jacents, ni expressément aux déclarations de procuration, même celles qui visent à satisfaire aux exigences de la partie III du formulaire 10-K. Curieusement, la règle finale ne traite pas des communiqués de presse, qui génèrent souvent des mouvements importants des cours des actions et pourraient de la même manière impliquer une charge de ressort potentielle.
Les nouvelles exigences ne traitent pas non plus de «l'esquive des balles», une autre préoccupation exprimée par le personnel de la SEC dans le communiqué de réglementation. L'esquive des balles est la pratique consistant à reporter une attribution d'options d'achat d'actions jusqu'à la publication de nouvelles défavorables importantes afin que le prix d'exercice ne soit fixé qu'après la chute du cours de l'action. Le personnel peut être pris par l'énigme qu'une pratique courante pour éviter le spring-loading - c'est-à-dire suivre une routine consistant à reporter la date d'attribution jusqu'à après la divulgation complète - peut entraîner une esquive lorsque le marché réagit négativement à une annonce.
Ces nouvelles obligations d'information ne s'appliquent pas aux émetteurs privés étrangers. Pour les émetteurs nationaux qui ne sont pas de petites sociétés déclarantes, les nouvelles règles s'appliquent au formulaire 10-K qui couvre le premier exercice complet commençant le 1er avril 2023 ou après (c'est-à-dire, pour les sociétés de l'année civile, le formulaire 10-K couvrant 2024 qui sera déposé en 2025). Pour les petites sociétés déclarantes, les nouvelles règles s'appliquent au formulaire 10-K qui couvre le premier exercice complet commençant le 1er octobre 2023 ou après (c'est-à-dire, pour les sociétés de l'année civile, également le formulaire 10-K couvrant 2024).
Alors que la période de transition laisse aux entreprises le temps de modifier leurs pratiques d'octroi d'options, les entreprises s'adapteront de différentes manières, certaines optant pour des politiques rigides et d'autres cherchant à conserver un maximum de flexibilité. Veuillez contacter votre avocat Foley Hoag si vous avez besoin d'aide pour concevoir une solution qui fonctionne pour votre entreprise.
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