La responsabilité juridique d'un portail de financement TITRE III

Republié par Platon

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In ce blog J'ai résumé la responsabilité légale potentielle de émetteurs lever des capitaux en utilisant le financement participatif du titre II (alias règle 506 (c)), le financement participatif du titre III (alias Reg CF) et le financement participatif du titre IV (alias règlement A). Ici, je vais résumer la responsabilité légale potentielle d'un titre III enregistré portail de financement.

Pour commencer, distinguons deux types de responsabilité : la responsabilité envers le gouvernement (par exemple, à la SEC) pour avoir enfreint les règles ; et la responsabilité envers les parties privées. La plupart des gens pensent au premier type de responsabilité, mais souvent le second est plus important. Le gouvernement n'est pas au courant de la plupart des violations des lois sur les valeurs mobilières et même s'il le sait, il doit choisir les affaires à poursuivre. À l'inverse, les parties privées – émetteurs et investisseurs – sont susceptibles d'être au courant des violations réelles ou potentielles et de nombreux avocats des plaignants sont prêts à tenter le coup.

Article 4A(c) de la Loi sur les valeurs mobilières

L'article 4A(c) du Securities Act de 1933 rend un « émetteur » responsable envers un investisseur lorsque :

L'émetteur a fait une fausse déclaration sur un fait important ou a omis de déclarer un fait important qui devait être déclaré ou qui était nécessaire pour que les déclarations, compte tenu des circonstances dans lesquelles elles ont été faites, ne soient pas trompeuses ;
L'investisseur n'était pas au courant du mensonge ou de l'omission ; et
L'émetteur ne peut pas démontrer qu'il n'était pas au courant, et qu'il n'aurait pas pu avoir connaissance, en faisant preuve de diligence raisonnable, du mensonge ou de l'omission.

La loi définit « émetteur » comme incluant :

Toute personne administrateur ou associée de l'émetteur ;
Le dirigeant principal, le directeur financier principal et le contrôleur ou le comptable principal de l'émetteur ;
Toute personne occupant un statut similaire ou exerçant une fonction similaire, quel qu'en soit le titre ; et
Toute personne qui offre ou vend le titre de l'offre des FC rég..

La SEC a refusé de dire d'une manière ou d'une autre si un portail de financement est un «émetteur» à ces fins. Compte tenu du rôle des portails de financement dans la présentation des titres au public, cela semble toutefois probable, sauf dans des circonstances inhabituelles.

Si un portail de financement est un émetteur et qu'un formulaire C contient de fausses déclarations ou omet des informations importantes, le portail de financement serait passible de poursuites privées de la part des investisseurs, à moins que le portail de financement ne puisse prouver qu'il n'était pas au courant des fausses déclarations ou omissions et n'aurait pas pu apprendre à leur sujet en exerçant une diligence raisonnable.

Le libellé de l'article 4A(c) est très similaire à celui de l'article 12(a)(2) de la Loi sur les valeurs mobilières, qui s'applique aux sociétés ouvertes. Mais le terrain de jeu est différent. Le document utilisé dans un dépôt public – un prospectus – fait généralement l'objet d'un degré de diligence raisonnable, non seulement par l'émetteur et ses avocats, mais également par le souscripteur et d'autres. En revanche, bon nombre des formulaires C que nous voyons sur les portails de financement sont préparés par des personnes ayant peu ou pas d'expérience dans le domaine des valeurs mobilières, généralement en ligne. Je m'attends à voir de nombreux litiges en vertu de l'article 4A (c), alors que les tribunaux décident de ce que signifie la « diligence raisonnable » pour le financement des portails.

Poursuites privées : Oui

Règle 10b-5

17 CFR §240.10b-5, émis par la SEC en vertu de l'article 10(b) de l'Exchange Act, rend illégal, en relation avec l'achat ou la vente de tout titre :

Utiliser un dispositif, un stratagème ou un artifice pour frauder,
Faire une fausse déclaration sur un fait important ou omettre de déclarer un fait important nécessaire pour que les déclarations faites, à la lumière des circonstances dans lesquelles elles ont été faites, ne soient pas trompeuses, ou
S'engager dans tout acte, pratique ou cours des affaires qui fonctionne ou fonctionnerait comme une fraude ou une tromperie sur toute personne.

La responsabilité naît selon la Règle 10b-5 uniquement avec le intention tromper, connu dans le jargon juridique sous le nom de "scientifique".

La Cour suprême a statué que seule la personne qui "fait" une déclaration ou une omission trompeuse peut être tenue responsable en vertu du deuxième volet de la règle 10b-5 - et non une personne qui se contente de diffuser la déclaration en toute innocence. Mais cela pose la question : un portail de financement se contente-t-il de diffuser les informations des émetteurs ou « fait-il » les déclarations avec l'émetteur ? Étant donné le rôle des portails de financement dans la FC rég, très probablement ce dernier, bien que cela puisse dépendre des faits d'un cas donné.

Mais cette question pourrait être discutable. En vertu de décisions judiciaires récentes, un portail de financement qui connaît les déclarations ou omissions trompeuses et les autorise de toute façon sur son site Web pourrait être tenu responsable en vertu du premier ou du troisième volet de la règle 10b-5.

Poursuites privées : Oui

Article 17(a) de la Loi sur les valeurs mobilières

L'article 17(a) de la Loi sur les valeurs mobilières interdit à toute personne, y compris l'émetteur, dans le cadre de l'offre ou de la vente de valeurs mobilières :

Utiliser un dispositif, un stratagème ou un artifice pour frauder ou
Obtenir de l'argent ou des biens au moyen de toute fausse déclaration d'un fait important ou de toute omission de déclarer un fait important nécessaire pour que les déclarations faites, à la lumière des circonstances dans lesquelles elles ont été faites, ne soient pas trompeuses ; ou alors
S'engager dans toute transaction, pratique ou cours des affaires qui fonctionne ou fonctionnerait comme une fraude ou une tromperie sur l'acheteur.

Même s'il n'est pas l'émetteur, un portail de financement participant à un stratagème visant à tromper l'investisseur pourrait être soumis à l'article 17(a) de la Loi tout comme il pourrait être responsable envers les investisseurs en vertu de la Règle 10b-5.

Poursuites privées : Non

Règlement sur le financement participatif et la FINRA

Un portail de financement qui enfreint les réglementations émises par la SEC ou la FINRA pourrait être sanctionné ou, dans le cas extrême, voir son enregistrement auprès de la SEC et/ou son adhésion à la FINRA suspendu, le mettant ainsi en faillite.

Un investisseur qui perd de l'argent et apprend que le portail de financement a violé les réglementations de la SEC prétendra probablement que la violation de la réglementation donne lieu à un droit d'action privé - c'est-à-dire que si elle a été lésée par la violation de la réglementation, elle peut poursuivre le portail de financement. Bien que nous ne puissions jamais dire jamais, sa demande devrait échouer.

Poursuites privées : Non

État de common law

Un portail de financement pourrait être responsable vis-à-vis des investisseurs en vertu de diverses théories étatiques de « common law » (par opposition au droit statutaire), y compris la fraude et les fausses déclarations. Dans le cas typique, l'investisseur essaierait de montrer que (i) l'émetteur a fait quelque chose de mal et (ii) le portail de financement en est responsable.

Poursuites privées : Oui

Responsabilité envers les émetteurs

Les portails de financement seront poursuivis par les émetteurs. Parmi les revendications possibles :

Le portail de financement a fait des promesses sur l'offre qui se sont avérées fausses (par exemple, "Vous êtes sûr de récolter au moins 2 millions de dollars !");
Le portail de financement a mené l'offre de manière inefficace (par exemple, à défaut d'en informer les abonnés par e-mail) ;
Le portail de financement a fait de fausses déclarations factuelles (par exemple, le nombre de ses utilisateurs enregistrés ou le pourcentage de ses relances réussies) ; et
Les actions du portail de financement ont amené l'émetteur à faire face à des poursuites judiciaires de la part d'investisseurs (par exemple, le financement a indiqué la croissance des revenus de l'émetteur d'une année sur l'autre à 1,300 130 % au lieu de XNUMX %).

Poursuites privées : Oui

Règles pénales

Si un portail de financement échoue vraiment, il pourrait même faire l'objet de sanctions pénales fédérales et étatiques, notamment :

Sanctions pénales pour violation intentionnelle des lois sur les valeurs mobilières
Sanctions pénales pour fraude postale
Sanctions pénales pour fraude électronique
Sanctions pénales pour violation des organisations influencées par les racketteurs et corrompues

Responsabilité des personnes

Les entrepreneurs croient trop souvent que le fait d'opérer par l'intermédiaire d'une société ou d'une autre entité juridique les protège de toute responsabilité personnelle. Par exemple, une entrepreneure qui se rend à une réunion d'affaires fait une embardée pour écraser un groupe de médecins et saute de sa voiture en riant. "Vous ne pouvez pas me poursuivre, j'opère via une société!"

Non. Elle l'a fait, donc elle est personnellement responsable, société ou pas société. Si son employé l'a fait, l'histoire pourrait être différente (à moins qu'il ne soit ivre quand elle lui a remis les clés).

Il en va de même pour les lois sur les valeurs mobilières. Dans la mesure où vous prenez personnellement des décisions pour le portail de financement, toute la responsabilité potentielle que j'ai décrite s'applique également à vous personnellement.

Réduire vos risques

Un portail de financement peut et doit prendre des mesures pour réduire son risque juridique. Ceux-ci inclus:

Contrat solide avec les émetteurs: Les portails de financement doivent avoir un contrat solide avec les émetteurs, définissant clairement qui est responsable de quoi et déclinant toute responsabilité de la part du portail de financement.
Formation: Un employé subalterne d'un portail de financement a dit un jour à mon client de faire quelque chose qui violait clairement les lois sur les valeurs mobilières. Reconnaissant que les portails de financement, comme les autres employeurs, sont responsables des actes de leurs employés, les portails de financement devraient avoir en place un solide programme de formation. Entre autres choses, les employés doivent connaître la responsabilité potentielle du portail de financement et se familiariser avec son manuel des politiques et procédures.
Processus de diligence raisonnable: Les portails de financement doivent avoir mis en place des processus et des politiques pour mener une diligence raisonnable. Le degré de diligence raisonnable requis est une question ouverte, mais si un portail de financement est poursuivi pour ne pas avoir découvert une inexactitude dans un formulaire C, il sera interrogé sur ses politiques de diligence raisonnable. La réponse ne peut pas être "Aucun".
Assurance: Comme toute autre entreprise, les portails de financement doivent être assurés. Même un procès très faible peut coûter des centaines de milliers de dollars à défendre.
Culture: La mer à la pointe de l'Amérique du Sud est parmi les plus agitées au monde, car deux océans se heurtent. Le financement participatif est comme ça, en quelque sorte. D'une part, le Crowdfunding est nouveau et perturbateur et attire les personnes qui veulent do quelque chose. D'autre part, le paysage juridique dans lequel le financement participatif a lieu est ancien et bien usé, développé avant que de nombreux foyers américains n'aient Radio. Sautant dans le nouveau monde courageux de la formation de capital en ligne, désireux d'aller vite et au moins de faire des choses, les portails de financement doivent néanmoins créer une culture qui prend au sérieux la responsabilité souvent fastidieuse associée à la vente de titres.