SEC sur la divulgation des risques ESG - Passer du «si» au «comment»

Il s'agit du cinquième de notre série des 100 premiers jours examinant les tendances importantes du droit des cols blancs et des enquêtes au début de l'administration Biden. Notre entrée précédente discutée enquêtes sous le nouveau Congrès. Ensuite, une plongée en profondeur sur la responsabilité en vertu de la False Claims Act.

Alors que l'administration Biden commençait à prendre forme, de nombreux observateurs (dont ici chez Foley Hoag) a prédit que la SEC s'orienterait vers l'exigence de divulgations standardisées par les émetteurs concernant leurs risques et opportunités ESG. Avec des mesures et des communications récentes, la SEC a levé tout doute. Comme l'a souligné la présidente par intérim Alison Herron Lee dans ses récentes remarques, « il est temps de passer de la question du « si » à la question plus difficile du « comment » nous obtenons des informations sur le climat » et d'autres questions ESG. Dans un récent discours au Center for American Progress, le président Herron Lee a déclaré : « aucune question n'a été plus pressante pour moi que de veiller à ce que la SEC soit pleinement engagée dans la lutte contre les risques et les opportunités que le climat et l'ESG représentent pour les investisseurs, notre système financier et notre économie."

Que sont les enjeux « ESG », et pourquoi la SEC (entre autres) s'y concentre-t-elle autant ? 

• Les E, ou environnemental, se rapporte à la manière dont une entreprise traite les risques et les opportunités liés au climat, à la pollution et à d'autres facteurs environnementaux, ainsi qu'à l'impact de l'entreprise sur l'environnement.
• Les S, ou social, concerne les valeurs et les relations commerciales d'une entreprise, y compris les sujets de capital humain tels que la santé et la sécurité des employés, ainsi que les efforts de diversité et d'inclusion.
• Les G, ou gouvernance, fait référence aux questions de gouvernance d'entreprise, y compris la composition et la diversité du conseil d'administration, les contributions politiques et les politiques visant à prévenir les pots-de-vin et la corruption.

Les facteurs ESG font souvent partie d'une stratégie de gestion des risques de base pour la construction de portefeuille. Les événements actuels illustrent pourquoi il en est ainsi - COVID-19 a mis les considérations de sécurité des travailleurs au premier plan ; la pandémie a également provoqué des ruptures de la chaîne de distribution similaires aux effets perturbateurs des événements climatiques récents ; et les mouvements de justice sociale sont des agents de changement de plus en plus puissants dans tous les aspects de notre vie quotidienne. En d'autres termes, il y a peu ou pas de différence perçue par les investisseurs entre la valeur sociale et la valeur marchande. Les communications d'acteurs importants du marché comme Blackrock et State Street ont clairement indiqué que les investisseurs demandent de plus en plus des informations claires et comparables de la part des émetteurs sur les questions ESG.

Alors, comment la SEC mettra-t-elle en œuvre un régime de divulgation ESG ? 

La SEC a récemment annoncé trois initiatives visant à atteindre cet objectif.

Tout d'abord, le personnel de la division Corporate Finance de la SEC évaluera ce que font les entreprises pour répondre aux directives émises par la SEC en 2010 concernant les divulgations climatiques. Reconnaissant que beaucoup de choses ont changé au cours des dix dernières années en termes de science du climat et de dépendance et d'intérêt du marché envers ces données, la SEC évaluera les divulgations actuelles pour déterminer comment les directives existantes devraient être mises à jour et augmentées.

Deuxièmement, la SEC sollicite les commentaires du public sur la divulgation du climat, y compris si la SEC devrait adopter une approche spécifique à l'industrie lorsqu'il s'agit d'exiger des entreprises qu'elles divulguent le risque climatique. Et bien que la sollicitation de commentaires publics se concentre sur les divulgations climatiques, la SEC examinera également le cadre ESG plus large, y compris la promotion de règles de divulgation normalisées sur les questions de capital humain telles que la diversité de la main-d'œuvre.

Enfin, la SEC a créé une Task Force Climat et ESG au sein de la Division of Enforcement. L'objectif du groupe de travail ESG sera de développer des initiatives identifiant de manière proactive les fautes liées à l'ESG. Selon la SEC, le groupe de travail poursuivra cet objectif de deux manières. Premièrement, il tentera d'identifier toute lacune ou inexactitude importante dans la divulgation des risques climatiques par les émetteurs en vertu des règles existantes. Deuxièmement, le groupe de travail analysera également les problèmes de divulgation et de conformité liés aux stratégies ESG des conseillers en investissement et des fonds.

Le mandat de la Task Force ESG soulève cependant quelques questions. Comment le groupe de travail poursuivra-t-il de manière agressive les fautes liées aux divulgations ESG, alors que la direction de la SEC a reconnu que les règles régissant la manière dont les entreprises divulguent les risques et opportunités ESG sont au mieux, moins que claires et, au pire, inexistantes à certains égards ? Les émetteurs et les autres participants au marché ne manqueront pas de poser cette question et d'autres lorsqu'ils répondront aux demandes du groupe de travail.

Là où il y a eu un débat à la SEC sur la nécessité de réglementer la divulgation des risques ESG, il semble que le débat ait été réglé. Selon le président par intérim Herron Lee, la demande des investisseurs pour des informations claires, cohérentes et comparables sur les risques ESG "n'est pas satisfaite par le cadre volontaire actuel".

Quelles sont les prochaines étapes?

Alors, comment la question « comment » sera-t-elle répondue ? Une possibilité, que la SEC a reconnue, consiste à avoir un normalisateur dédié à l'ESG - similaire au Financial Accounting Standards Board (FASB) - sous la supervision de la SEC pour concevoir un cadre de reporting ESG. Une telle approche bénéficie d'un soutien international, la Fondation internationale des normes d'information financière allant de l'avant avec les travaux visant à établir un Conseil des normes de durabilité (SSB). Le SSB peut fournir un cadre de déclaration sur lequel les juridictions individuelles, y compris les États-Unis, pourraient s'appuyer.

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