La SEC et le DOJ apportent les toutes premières actions de trading d'initiés cryptographiques

Principaux plats à emporter:

• La Securities and Exchange Commission («SEC») des États-Unis et le ministère de la Justice des États-Unis («DOJ») ont intenté les toutes premières actions en délit d'initié impliquant la crypto-monnaie contre un ancien directeur de Coinbase, l'une des plus grandes plateformes américaines de négociation d'actifs cryptographiques, et deux tippees pour partager ou échanger des informations confidentielles relatives à la liste prévue de diverses crypto-monnaies sur Coinbase.
• Les accusations de fraude en valeurs mobilières de la SEC sont basées sur sa position de longue date selon laquelle certaines crypto-monnaies sont des contrats d'investissement et donc des « titres » soumis à la juridiction de la SEC. Le DOJ, en revanche, poursuit son affaire sur une théorie de la fraude par fil.
• Nous prévoyons que le délit d'initié dans le domaine des actifs numériques restera une priorité pour la SEC et le DOJ. Les émetteurs, les bourses et leurs employés doivent en prendre bonne note.

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Cette année avait déjà vu une augmentation de l'activité d'application de la loi fédérale axée sur les actifs numériques avec l'expansion de la SEC Crypto Assets and Cyber ​​Unit (voir notre précédente alerte client sur cette expansion et son impact ici) et la formation l'année dernière du DOJ's Équipe nationale d'application de la crypto-monnaie. Le 21 juillet 2022, les agences ont exécuté cette priorité d'application en engageant les toutes premières actions de délit d'initié impliquant la crypto-monnaie.

L'action de la SEC est l'une des étapes les plus remarquables à ce jour dans l'expansion de la compétence de l'agence sur les actifs numériques, fondée sur son point de vue selon lequel de nombreuses crypto-monnaies, sinon la plupart, sont qualifiées de «titres» en vertu des lois fédérales sur les valeurs mobilières. Cependant, comme nous le verrons ci-dessous, il n'est pas clair si les tribunaux et le Congrès approuveront ce point de vue.

Allégations factuelles similaires, accusations différentes

Les SEC ainsi que  MJ allèguent qu'Ishan Wahi, un ancien chef de produit chez Coinbase - l'une des plus grandes plateformes de trading d'actifs cryptographiques aux États-Unis avec près de 100 millions d'utilisateurs enregistrés - a donné à son frère et à un ami (les " tippees ") des informations confidentielles sur l'inscription prévue de certaines crypto-monnaies sur Coinbase. La cotation d'un actif cryptographique sur un échange entraîne généralement une augmentation significative de la valeur marchande de l'actif. Selon le gouvernement, Coinbase a donc traité ces informations comme confidentielles et interdit aux employés de les partager avec d'autres.

Les tippees auraient acheté au moins 25 actifs cryptographiques avant 14 annonces d'inscription distinctes entre au moins juin 2021 et avril 2022, et auraient vendu les actifs peu de temps après pour des bénéfices totalisant plus d'un million de dollars. Le gouvernement allègue également que les tippees ont cherché à dissimuler leurs traces en utilisant des comptes sur des bourses détenues au nom d'autres personnes, en transférant des fonds et des actifs cryptographiques via plusieurs portefeuilles anonymes Ethereum blockchain et en créant régulièrement de nouveaux portefeuilles Ethereum sans historique de transaction préalable. En outre, Wahi aurait tenté de fuir les États-Unis après avoir appris que Coinbase enquêtait sur un éventuel délit d'initié et après que le directeur de la sécurité de Coinbase lui ait demandé de se présenter à une réunion sur le processus d'inscription.

Il convient de noter que la SEC et le DOJ ont porté des accusations de délit d'initié sur différentes théories juridiques. La SEC a inculpé les défendeurs en vertu du Securities and Exchange Act de 1934 (le « Exchange Act »), qui interdit la fraude liée à l'achat ou à la vente de « titres ». De manière critique, la SEC soutient qu'au moins neuf des actifs cryptographiques devraient être classés comme titres et devra prouver cette affirmation, en plus des autres éléments du délit d'initié, afin de prévaloir sur ses accusations. (Connexement, la SEC est également aurait enquêté si Coinbase lui-même a violé les lois sur les valeurs mobilières en répertoriant ces crypto-monnaies et en autorisant ainsi la négociation publique de titres non enregistrés.)

Le DOJ, cependant, n'a pas accusé les défendeurs de fraude en valeurs mobilières en vertu de l'Exchange Act, mais plutôt en vertu des lois fédérales sur le complot et la fraude électronique, qui ne sont pas à la disposition de la SEC. Son inculpation élude ainsi efficacement la question de savoir si les crypto-monnaies sont des titres. Le DOJ a adopté une approche similaire en juin, lorsqu'il a apporté son premier actif numérique affaire de délit d'initié contre un ancien chef de produit sur un grand marché en ligne pour l'achat et la vente de jetons non fongibles, ou NFT, sur des accusations de fraude électronique et de blanchiment d'argent.

Contrats d'investissement ?

La décision du DOJ de poursuivre le délit d'initié sur la base d'une théorie de la fraude électronique peut refléter le désir d'éviter l'analyse souvent alambiquée que les tribunaux appliquent pour déterminer si un actif est un titre. L'argument juridictionnel de la SEC est fondé sur le « Howey test », tel qu'énoncé dans l'affaire de la Cour suprême de 1946 SEC c. WJ Howey Co. Cette affaire fondatrice était centrée sur la signification du terme « contrat d'investissement » tel qu'il est utilisé dans la définition de « titre » dans le Securities Act de 1933. Howey a jugé qu'un contrat d'investissement est défini comme "un contrat, une opération ou un stratagème par lequel une personne investit son argent dans une entreprise commune et est amenée à attendre des bénéfices des seuls efforts du promoteur ou d'un tiers". Pour parvenir à cette conclusion, la Cour a souligné que la réalité économique devrait contrôler la forme de l'actif lorsqu'il s'agit d'évaluer s'il peut ou non être qualifié de contrat d'investissement, et donc de valeur mobilière.

Dans le Lieu action, la SEC soutient qu'au moins certains des actifs cryptographiques en cause sont un type de contrat d'investissement, car les émetteurs auraient "sollicité des investisseurs en vantant le potentiel de bénéfices à tirer de l'investissement dans ces titres sur la base des efforts des autres" par le biais de déclarations sur les sites Web des émetteurs, les médias sociaux et dans des livres blancs. Les émetteurs auraient également souligné à la fois (i) "la capacité des investisseurs à revendre ces jetons sur les marchés secondaires" et, surtout, (ii) les "efforts des émetteurs pour faire coter leurs titres d'actifs cryptographiques sur des plateformes de négociation secondaires, et le rôle critique que les dirigeants et les autres membres de l'entreprise ont joué pour faire de l'entreprise un succès, augmentant ainsi la valeur de la sécurité des actifs cryptographiques.

Cette question juridique a déjà atteint son paroxysme dans la SEC étroitement surveillée mesure d'exécution contre Ripple Labs dans le cadre de la vente de son actif numérique XRP, prétendument en violation des exigences d'enregistrement en vertu de la loi sur les valeurs mobilières. Ripple a monté une défense agressive dans cette affaire, ce qui peut fournir des conseils nécessaires sur la question.

L'incertitude réglementaire quant au statut des actifs cryptographiques a attiré l'attention de certains législateurs et régulateurs de premier plan (et a conduit Coinbase lui-même, le jour même où la SEC a déposé sa plainte, à faire une pétition à la SEC demandant de nouvelles règles pour clarifier quels actifs numériques sont des valeurs mobilières). Caroline Pham, membre républicaine de la Commodity Futures Trading Commission, caractérisé l'action de la SEC comme un "exemple frappant de réglementation par l'application". Le sénateur Pat Toomey, membre de rang républicain du Comité sénatorial des banques, a également critiqué la SEC pour, à son avis, ne pas avoir fourni « de clarté réglementaire avant l'application ». (La SEC a publié des directives en 2019 expliquant son «Cadre d'analyse des « contrats d'investissement » des actifs numériques», bien que les opinions divergent quant à savoir si ces conseils sont suffisants.) De plus, un projet de loi bipartisan présenté au Sénat le mois dernier réduirait considérablement la compétence de la SEC sur la crypto-monnaie, bien qu'il soit peu probable que le Congrès vote sur le projet de loi pendant au moins le reste de 2022. , selon l'un des sénateurs qui l'a présenté.

Quoi qu'il en soit, la SEC a signalé que ce ne sera pas la dernière mesure d'exécution sur ce front. Dans le communiqué de presse de l'agence annonçant l'action Coinbase, Gurbir Grewal, le directeur de la division de l'application de la loi, a clairement déclaré que les mesures d'application se poursuivraient "pour garantir des conditions de concurrence équitables pour les investisseurs, quelle que soit l'étiquette apposée sur les titres concernés".

Points clés à retenir

Étant donné que le DOJ, en tant qu'organisme d'application de la loi pénale, a une charge de preuve plus élevée et, par conséquent, engage généralement moins de cas de délit d'initié que la SEC, une restriction de la compétence de la SEC sur les actifs numériques par les tribunaux ou le Congrès limiterait probablement les futures actions de délit d'initié. impliquant ces actifs. Pour l'instant, cependant, le Lieu Les actions reflètent la priorité continue du gouvernement à l'application de la cryptographie et l'expansion remarquable des ressources qu'il a consacrées à cet espace.

Nous nous attendons à ce que le gouvernement continue de cibler les personnes employées par les émetteurs et les bourses ainsi que d'autres personnes qui possèdent sans doute des informations susceptibles d'influencer le marché sur la crypto-monnaie ou d'autres actifs numériques, et qui donnent des pourboires ou négocient en violation d'un devoir de confidentialité envers leurs employeurs ou d'autres source de l'information, ou échanger sur un pourboire en ayant connaissance d'une telle violation. Ces personnes doivent donc examiner attentivement le risque que la SEC ou le DOJ les considèrent comme appartenant à cette catégorie avant de partager des informations ou de négocier. Les émetteurs d'actifs et d'échanges numériques doivent également être conscients du risque de responsabilité secondaire en matière de délit d'initié en tant que personnes de contrôle et/ou complices, et doivent veiller à ce que leurs politiques et procédures traitent efficacement de l'utilisation abusive d'informations importantes non publiques par les employés. et consultants.

Nous continuerons à fournir des mises à jour sur l'évolution du paysage de l'application de la cryptographie.