À l'horizon - Quelle est la prochaine étape pour l'application par la SEC des priorités ESG ?

Il s'agit du huitième article de la série de cette année examinant les tendances importantes en matière de droit des cols blancs et d'enquêtes. Notre post précédent discuté des tendances dans l'application de la False Claims Act. Suivant: tendances Application fédérale de la crypto-monnaie en 2022.

Faits marquants

• Sensible aux critiques de la réglementation par le biais de litiges, la division de l'application de la SEC n'a pas poursuivi d'affaires traitant de questions ESG de pointe avant que la SEC ne décide quelles nouvelles exigences de divulgation ESG imposer, le cas échéant.
• La pression exercée par des voix influentes dans les sphères privée et publique conduira probablement la SEC à adopter un ensemble de normes que les entreprises publiques doivent suivre pour faire des divulgations ESG.
• Alors que la prochaine étape de la SEC sur les règles de divulgation ESG reste floue, il y a fort à parier que la SEC tentera de s'aligner sur les efforts en cours des organisations internationales de normalisation pour adopter une norme de référence ESG mondialement acceptée.

Il y a un an, en mars 2021, la division Enforcement de la SEC créait sa Task Force ESG. La mission du groupe de travail était de développer des initiatives identifiant de manière proactive les fautes liées à l'ESG. Comme nous noté à l'époque, le mandat de la Task Force ESG soulevait des questions. Le terme « ESG » est un raccourci pratique pour un ensemble de sujets complexes et distincts qui – on peut le dire à juste titre – ne sont pas intuitifs pour tous les acteurs des marchés de capitaux. le E, ou environnemental, se rapporte à la manière dont une entreprise traite les risques et les opportunités liés au climat, à la pollution et à d'autres facteurs environnementaux, ainsi qu'à l'impact de l'entreprise sur l'environnement. le S, ou social, concerne les valeurs et les relations commerciales d'une entreprise, y compris les sujets de capital humain tels que la santé et la sécurité des employés, ainsi que les efforts de diversité et d'inclusion. le G, ou gouvernance, fait référence aux questions de gouvernance d'entreprise, y compris la composition et la diversité du conseil d'administration, les contributions politiques et les politiques visant à prévenir les pots-de-vin et la corruption.

Comment le groupe de travail pourrait-il poursuivre de manière agressive les fautes liées aux divulgations ESG, alors que la direction de la SEC a reconnu en même temps que les règles régissant la manière dont les entreprises divulguent les risques et opportunités ESG complexes sont, au mieux, moins que claires et, au pire, inexistantes dans certains égards ? Au même moment où le groupe de travail a été formé, la SEC recherché commentaires publics sur les règles de divulgation pour les entreprises publiques ciblées sur l'ESG. Jusqu'à ce que la SEC décide du régime de divulgation qu'elle mettrait en place pour l'ESG, les entreprises publiques ne repousseraient-elles pas les efforts agressifs d'application de la loi dans ce domaine, en chargeant la SEC de réglementer par l'application ?

Comme nous l'avons vu récemment, la SEC a été sensible à ces préoccupations. Dans des remarques de novembre 2021, Gurbir Grewal, directeur de la division de l'application de la SEC, a noté que la SEC "commence à entendre le refrain populaire" réglementation par application "dans le contexte de l'ESG". Repoussant ce "refrain", a souligné Grewal,

Il n'y a rien de « nouveau » dans la manière dont le groupe de travail - ou la division de l'application de la loi dans son ensemble - enquête sur d'éventuelles inconduites liées au climat et à l'ESG. Comme pour toute enquête, nous cherchons à nous assurer que nos règles et lois actuelles sont respectées. Pour les émetteurs, cela signifie que nous appliquons des principes établis de longue date d'importance relative et de divulgation. Si un émetteur choisit de s'exprimer sur le climat ou l'ESG - que ce soit dans un dossier auprès de la SEC ou ailleurs - il doit s'assurer que ses déclarations ne sont pas matériellement fausses ou trompeuses, ou trompeuses parce qu'elles omettent des informations importantes - tout comme il le ferait lorsqu'il divulguerait des informations dans ses résultats. relevé, bilan ou état des flux de trésorerie.

Le directeur Grewal a ensuite mis en évidence deux cas d'application, l'un de 2008 et l'autre de 2020, qui, tout en touchant à des questions ESG, étaient essentiellement des cas de divulgation trompeuse banals où les entreprises en question ont pris sur elles de faire des déclarations. concernant les questions ESG qui étaient, il s'avère, fausses. Selon Grewal, ces cas "démontrent que les exigences selon lesquelles les déclarations des entreprises doivent être exactes et non trompeuses... ne sont pas nouvelles et ne devraient surprendre personne".

Les commentaires de Grewal suggèrent que tant que la SEC n'aura pas décidé d'un régime de divulgation finale, la Division de la mise en application ne poursuivra pas les affaires à l'avant-garde des questions de divulgation ESG. Alors, où en sont les choses sur les nouvelles règles de divulgation ESG à la SEC, et où la SEC est-elle susceptible de se prononcer sur cette question ?

Mise en place par la SEC d'un régime de divulgation ESG 

Bien que peu de choses se soient passées extérieurement depuis que la SEC a annoncé le début des efforts pour réévaluer les exigences de divulgation ESG, la dynamique semble favoriser l'adoption d'un cadre de divulgation uniforme qui permettrait une adaptation aux besoins spécifiques de l'industrie. La sénatrice Elizabeth Warren a imploré la SEC à adopter des normes spécifiques à l'industrie exigeant la divulgation des risques climatiques, arguant que le cadre de divulgation climatique existant adopté en 2010, qui repose sur une matérialité de base sans indications de divulgation spécifiques, ne va pas assez loin.

Les acteurs du secteur privé ont également appelé la SEC à adopter un ensemble de normes de divulgation ESG. Beaucoup, y compris très influents BlackRock, ont préconisé que la SEC intègre les normes élaborées par les normalisateurs du secteur privé, à l'instar de l'incorporation par la SEC des normes d'information financière promulguées par le Financial Accounting Standards Board (FASB). Il ne manque pas de cadres de divulgation existants parmi lesquels la SEC pourrait choisir. Le CDP (anciennement le Carbon Disclosure Project), le Climate Disclosure Standards Board (CDSB), la Global Reporting Initiative (GRI), l'International Integrated Reporting Council (IIRC), le Sustainability Accounting Standards Board (SASB) et le Groupe de travail sur Les informations financières liées au climat (TCFD) ont toutes publié des normes destinées à aider les entreprises à améliorer la qualité de leurs informations ESG.

Deloitte & Touche LLP, un cabinet d'expertise comptable et de conseil des Quatre Grands qui s'est imposé comme un leader d'opinion sur les questions de divulgation ESG, a commenté que la SEC devrait être consciente des efforts déjà en cours pour mondialiser les nombreux cadres de reporting ESG existants. Deloitte, et d'autres, ont noté les efforts de la Fondation des normes internationales d'information financière (IFRS) pour établir un Conseil international des normes de durabilité (ISSB) afin d'adopter une base de référence mondialement acceptée pour les normes de reporting sur la durabilité. L'influence de la Fondation IFRS sur l'information financière est indéniable. Il supervise l'International Accounting Standards Board, qui a promulgué des normes d'information financière adoptées par 140 juridictions à travers le monde. L'adhésion à un cadre mondial développé par l'ISSB pourrait permettre aux entreprises d'éviter les inefficacités et les incertitudes liées au respect de normes de déclaration multiples et parfois contradictoires dans différentes juridictions.

La SEC a précédemment signalé son soutien aux efforts visant à faire converger les différentes normes existantes dans un cadre de référence mondial comme celui en cours d'élaboration par l'ISSB. En effet, dans une récente article, un administrateur de la Fondation IFRS a noté que la SEC était activement impliquée dans le groupe de travail sur la préparation technique soutenant le développement des normes ISSB. Quelle que soit la prochaine étape que la SEC décide de prendre en charge les exigences de déclaration et de divulgation ESG, il y a fort à parier que la SEC aura à l'esprit des moyens de s'aligner sur les efforts déjà en cours pour faire converger les normes existantes dans un cadre sur lequel les entreprises publiques peuvent compter pour répondre à diverses exigences internationales en matière de rapports. Jusqu'à ce que la SEC s'installe sur un régime de divulgation ESG, il semble probable que la Division de l'application, comme elle l'a fait jusqu'à présent, continuera à adopter une vision prudente de son mandat pour poursuivre les affaires dans le domaine ESG.