Principaux plats à emporter:
- Le groupe de travail sur le climat et l'ESG (environnement, social et gouvernance) de la Securities and Exchange Commission (SEC) des États-Unis a intenté ses deux premières actions en justice pour des divulgations prétendument trompeuses en matière d'ESG par une entreprise publique et un conseiller en investissement, respectivement.
- Les actions reflètent l'attention étroite et continue accordée à l'ESG par la Division of Enforcement de la SEC (Enforcement) ; d'autres actions de ce type sont pratiquement certaines de suivre.
- Ces cas soulignent également l'importance pour les émetteurs et les conseillers d'atténuer le risque de violation de la divulgation liée à l'ESG grâce à des contrôles internes solides et à une vérification minutieuse des déclarations publiques sur les impacts et les investissements ESG.
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Les formation du groupe de travail sur le climat et l'ESG de la SEC Enforcement l'année dernière a confirmé que l'ESG était devenue l'une des principales priorités de l'agence en matière d'application de la loi et a signalé qu'une augmentation des enquêtes et des mesures d'application contre les entreprises publiques et les conseillers en investissement suivrait. Ces attentes ont été confirmées par les deux premières mesures d'exécution du Groupe de travail, contre une société ouverte et un conseiller en placement, respectivement. Par ces actions, la SEC a en outre clairement indiqué qu'elle poursuivra les émetteurs et les conseillers qu'elle considère comme s'étant livrés à un « blanchiment vert » ou autrement représenté de manière inexacte des informations liées à l'ESG concernant leurs opérations ou leurs pratiques d'investissement.
Fausses déclarations de l'émetteur allégué sur les risques ESG
Le 28 avril 2022, la SEC inculpé la société minière et métallurgique brésilienne Vale SA d'avoir fait des déclarations prétendument trompeuses sur la sécurité de ses barrages avant l'effondrement de son barrage de Brumadinho dans l'État de Minas Gerais, au Brésil, en janvier 2019. Selon le Plainte de la SEC, déposée auprès du tribunal de district américain du district oriental de New York, l'effondrement a tué 270 personnes et libéré 12 millions de tonnes cubes de déchets toxiques, causant des dommages environnementaux irréversibles à la rivière Paraopeba de la région. Fait particulièrement important, l'action n'est pas basée sur de fausses déclarations concernant les politiques ou pratiques ESG de Vale, mais plus largement sur des déclarations prétendument trompeuses sur ses pratiques et normes de sécurité qui cachaient des risques environnementaux et sociaux.
Selon la plainte, le barrage de Brumadinho de la société a échoué en raison de la liquéfaction, un phénomène dans lequel les dépôts de déchets s'accumulent et saturent le barrage, augmentant considérablement le risque de défaillance structurelle et d'effondrement. Vale aurait été conscient des risques pour le barrage de Brumadinho de la liquéfaction d'un effondrement de barrage similaire en 2015, et dès 2003 que le barrage de Brumadinho était "dangereusement fragile" avec "un risque de liquéfaction important".
La SEC allègue en outre que la société "a sciemment ou imprudemment supprimé les conclusions de ses propres experts retenus" et s'est livrée à une "série d'actes trompeurs destinés à contourner les exigences réglementaires applicables liées à la sécurité des barrages". En particulier, la plainte allègue qu'entre 2016 et 2018, l'entreprise a obtenu de nombreuses déclarations de stabilité trompeuses de la part d'auditeurs chargés de rendre compte de l'intégrité structurelle du barrage dont elle savait qu'elles ne respectaient pas les normes de sécurité internationales, et a conclu des "accords en coulisses" et fait du "chantage". d'encourager ou de contraindre à se conformer à ses exigences de rapports reflétant positivement la sécurité opérationnelle du barrage.
Au cours de la même période, Vale aurait fait une série de fausses déclarations aux investisseurs concernant la sécurité des barrages. Par exemple, dans une présentation aux investisseurs d'octobre 2016, la société aurait affirmé, entre autres, que ses barrages avaient été audités en 2016 pour traiter le potentiel de liquéfaction à l'aide d'un processus « rigoureux » ; que le processus d'audit était « conservateur » dans la modélisation de la liquéfaction ; et que la présentation reflétait un "examen rigoureux des études d'ingénierie existantes[.]" En fait, la SEC allègue qu'un expert en liquéfaction distinct avait dit à l'auditeur et à l'entreprise que les données de laboratoire pertinentes n'étaient pas suffisamment fiables pour être utilisées dans la sécurité évaluation.
De même, les formulaires 2016-K et 6-F de la SEC de 20 de Vale auraient contenu des déclarations substantiellement fausses et trompeuses, y compris des déclarations selon lesquelles la société avait effectué des "audits extraordinaires" sur la stabilité de ses barrages et qu'"aucune anomalie n'a été identifiée", même si le La société et son auditeur avaient appris lors d'un audit que le barrage de Brumadinho était dans un état précaire et les dirigeants de la société avaient décidé de suspendre les opérations en raison de préoccupations concernant la liquéfaction.
En outre, la SEC allègue que les dirigeants de Vale ont fait de fausses déclarations dans des rapports de développement durable, affirmant dans l'un d'entre eux qu'après un cycle d'audit de barrages, "100 % des structures auditées ont été certifiées comme étant dans un état stable, physiquement et hydrauliquement", et que Vale a adhéré aux « bonnes pratiques internationales les plus strictes » et s'est conformée « rigoureusement » et « strictement » aux exigences législatives.
Fausses déclarations du conseiller présumé sur les pratiques d'investissement ESG
Le groupe de travail a suivi l'action de Vale avec un procédure administrative réglée, déposée le 23 mai 2022 contre BNY Mellon Investment Adviser (BNYMIA) pour inexactitudes et omissions présumées concernant l'utilisation de considérations ESG dans la sélection des investissements pour certains fonds communs de placement conseillés par BNYMIA. BNYMIA a accepté de payer une amende de 1.5 million de dollars pour résoudre l'action.
Selon le Commander, le sous-conseiller affilié de BNYMIA aux fonds, a maintenu une « équipe d'investissement responsable » qui a préparé des évaluations de qualité ESG pour les actions et les obligations d'entreprise. Pour certains fonds communs de placement que le sous-conseiller a conseillés, le sous-conseiller a demandé à l'équipe d'effectuer un « examen de la qualité » ESG exclusif pour tous les investissements, ce qui comprenait l'identification des risques et opportunités ESG présentés par les investissements potentiels et l'attribution d'un examen numérique de la qualité ESG. note pour les investissements examinés. Pour d'autres fonds, y compris les fonds en cause dans cette affaire, le sous-conseiller aurait pu, et a fait, sélectionner des investissements qui n'ont pas été soumis à l'examen ESG.
La SEC a constaté qu'entre juillet 2018 et septembre 2021, BNYMIA avait indiqué de manière inexacte aux investisseurs dans les prospectus des fonds et aux conseils d'administration des fonds que le sous-conseiller avait effectué des examens ESG exclusifs dans le cadre du processus de recherche d'investissement pour tous les investissements. L'Ordre a également constaté que BNYMIA avait fait des déclarations similaires dans des réponses écrites à des demandes de propositions (RFP) d'autres sociétés d'investissement qui envisageaient d'investir dans les fonds.
En particulier, BNYMIA aurait déclaré dans la section "Objectif et approche" de ses prospectus de fonds que le sous-conseiller avait une "approche bien établie de l'investissement responsable", y compris "l'identification et la prise en compte des risques, opportunités et problèmes [ESG] tout au long de le processus de recherche via [. . .] revues de qualité exclusives dans le but de s'assurer que tous les problèmes ESG importants sont pris en compte. Les prospectus auraient également indiqué que cette approche était « [in]tégrée dans le processus d'investissement » pour les fonds.
La SEC a toutefois constaté que sur 185 investissements réalisés par le fonds en cause, 67 n'avaient pas de note d'examen de la qualité ESG au moment de l'investissement, ce qui représentait environ 25 % de l'actif net du fonds au moment des déclarations. . La SEC a donc estimé qu'un « investisseur raisonnable » lisant les prospectus pouvait conclure à tort que toutes les participations en portefeuille du fonds avaient fait l'objet d'un examen de la qualité ESG.
En outre, la SEC a constaté que les réponses à l'appel d'offres de BNYMIA adressées à d'autres sociétés envisageant les fonds décrivaient le processus de recherche du sous-conseiller, y compris la réalisation d'examens de la qualité ESG, et indiquaient que le sous-conseiller avait effectué un examen de la qualité ESG pour chaque titre recommandé par le analystes du sous-conseiller. Une réponse à l'appel d'offres, par exemple, indiquait que "les considérations ESG sont prises en compte à chaque étape du processus d'investissement" et que "avant d'investir, chaque titre envisagé pour un investissement par nos analystes mondiaux du secteur doit faire l'objet d'un examen de la qualité ESG effectué par un membre de [l'équipe d'investissement responsable].
Enfin, la SEC a constaté que BNYMIA ne disposait pas de politiques et de procédures écrites raisonnablement conçues pour empêcher les déclarations inexactes ou matériellement incomplètes dans les prospectus, les réponses aux appels d'offres ou aux conseils d'administration des fonds concernant l'utilisation par le sous-conseiller des examens de qualité ESG. Il a en outre constaté que le personnel de conformité de BNYMIA n'était pas au courant avant la mi-mars 2020 que des examens de qualité n'étaient pas effectués pour tous les investissements des fonds.
La Commission a accusé BNYMIA de violations fondées sur la négligence des dispositions anti-fraude de la loi sur les conseillers en investissement de 1940 et de l'incapacité à mettre en place des politiques et procédures écrites adéquates, comme l'exige la loi sur les conseillers. Elle a également accusé BNYMIA de violations par des non-scientifiques de l'article 34 (b) de la loi sur les sociétés d'investissement de 1940, qui interdit les fausses déclarations de faits importants et les omissions trompeuses dans les déclarations d'enregistrement ou d'autres documents déposés en vertu de la loi sur les sociétés.
Implications pour les émetteurs et les conseillers
Ces actions ne sont très probablement que les premières d'une série de cas de divulgation liés à l'ESG à venir. En allouant des ressources humaines et financières au groupe de travail sur le climat et l'ESG l'année dernière, l'application a envoyé un signal fort indiquant qu'elle percevait des violations généralisées de la part des émetteurs et des conseillers et que l'activité d'application suivrait. (En effet, l'application aurait a enquêté les branches de gestion d'actifs de Goldman Sachs et, parallèlement au ministère de la Justice, Deutsche Bank, dans le cadre de leurs divulgations ESG.) Étant donné que le groupe de travail est opérationnel depuis moins de 16 mois et que les enquêtes de la SEC ont tendance à durer environ deux ans en moyenne, nous nous attendons à voir un nombre croissant d'enquêtes et de mesures d'exécution à mesure que le groupe de travail continue de se renforcer.
De plus, la SEC a récemment proposé de nouvelles règles importantes pour émetteurs en ce qui concerne les informations relatives au climat ainsi que les conseillers en investissement et les sociétés d'investissement régissant les informations sur leurs pratiques d'investissement ESG. Si elles étaient adoptées, ces règles fourniraient à l'application une série de violations supplémentaires dont ces entités pourraient être accusées.
Compte tenu de ces évolutions, les émetteurs et les conseillers doivent être vigilants et s'attendre à un examen approfondi par la SEC de leurs informations ESG. Les émetteurs ne doivent pas présumer que les violations de divulgation doivent atteindre le niveau de gravité de celles alléguées dans l'action Vale afin d'attirer l'attention de la mise en application. Au contraire, ils doivent prévoir que la SEC ciblera toute déclaration publique qu'elle interprète comme dissimulant ou minimisant les risques environnementaux, sociaux ou de gouvernance de leurs opérations, et s'assurer que leurs contrôles internes sont conçus pour garantir que ces risques sont divulgués avec précision et que leurs contrôles fonctionnent efficacement. Les conseillers doivent également être attentifs à leurs contrôles de divulgation et confirmer que les informations qu'ils fournissent aux investisseurs actuels et potentiels sur leurs pratiques d'investissement ESG sont exactes pour chaque fonds auquel les informations se réfèrent.
Nous continuerons à fournir des mises à jour sur l'évolution de l'orientation ESG de la SEC.
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